Wirtschaftsmediation: Chancen und Auswirkungen des Mediationsgesetzes

Inhaltsverzeichnis

Teil 1: Einleitung und Motivation

Teil 2: Hauptteil
A Das neue Mediationsgesetz
I. Vorstellung des Gesetzes
II. Entstehungsprozess
1. EU Richtlinie 2008/52/EG
2. Verpflichtung zur Umsetzung in nationale Gesetzgebung
3. Das Gesetzgebungsverfahren
4. Die Bedeutung der gerichtsinternen Mediation
B Abgrenzung der Mediation zu Schiedsgerichts-verfahren
I. Grundsätze des Schiedsverfahrens
II. Grundsätze des Mediationsverfahrens und Unterschiede zum Schiedsgerichtsverfahren
C Relevanz für Wirtschaftskonflikte
I. Definition des Begriffs Wirtschaftskonflikt
II Kriterien zur Beurteilung von Chancen und Auswirkungen
1. Kriterien aus der PriceWaterhouseCoopers-Studie
2. Kriterien des Round Table Mediation & Konfliktmanagement der Deutschen Wirtschaft
3. Übersicht der Bewertungskriterien
4. Vorgehen der Bewertung
D Festlegungen zum Verfahren und die Relevanz der Verfahrensbesonderheiten bei Wirtschaftskonflikten
I. Verfahrenseigenschaften
1. Allgemeine Kriterien
2. Vertraulichkeit
3. Förderung der Bekanntheit
4. Bewertung
II. Auswahl des Mediators
III. Aufgaben des Mediators
1. Grundprinzipien
2. Vereinbarung zum Arbeitsbündnis
3. Weitere Aufgaben
4. Bewertung
IV. Ablauf des Verfahrens
1. Einzelgespräche
2. Einbeziehung von Dritten
3. Verfahrensbeginn, -dauer und -ende
4. Fristenhemmung
5. Bewertung
V. Pflichten des Mediators
1. Hinweispflicht
2. Pflicht zur Neutralität
3. Offenbarungspflicht und Tätigkeitsbeschränkungen
4. Auskunftspflichten
5. Verschwiegenheitspflicht des Mediators
6. Bewertung
VI. Qualifikation von Mediatoren
1. Diskussion innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens
2. Gesetzliche Regelungen zur Qualitätssicherung
3. Gesetzliche Regelungen zur Zertifizierung
4. Auswirkungen und Bewertung
VII. Rechte und Pflichten der Konfliktparteien
1. Eigenverantwortlichkeit
2. Verschwiegenheit und Vertraulichkeit
3. Vergütung
4. Bewertung
VIII. Vorschlagsrecht des Gerichts
IX. Vollstreckbarkeit von Mediationsvereinbarungen
1. Diskussion innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens
2. Der Gesetzentwurf
3. Auswirkungen
X. Hinweise in der Klageschrift
XI. Haftungsfragen
E Anwendungsgebiete bei Wirtschaftskonflikten
I. Zivilrechtliche Konflikte
II. Arbeitsrechtliche Konflikte
III. Verwaltungsrechtliche Konflikte
IV. Sozialrechtliche Konflikte
V. Finanzgerichtliche Verfahren
VI. Patent- und markenrechtliche Konflikte
VII. Zusammenfassende Bewertung der Ausweitung auf andere Rechtsgebiete
F Kritische offene Punkte

Teil 3: Schlussteil

A Fazit

B Ausblick auf weitere Entwicklungen

Literaturverzeichnis

Teil 1: Einleitung und Motivation

Die außergerichtliche Konfliktbeilegung ist in den letzten Jahren verstärkt disku­tiert worden. Seitens der EU wird sie stark forciert. Sie ist grundsätzlich bereits in unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen vorgesehen. Zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung zählen dabei sowohl Verfahren mit einer Entscheidung durch einen Dritten als auch Verfahren, bei denen die Konflikte durch die Parteien ein­ver­nehmlich gelöst werden sollen. Für Letztere, die auch in einem Rechtsstaat besonders zu fördern sind^[1], ist das Mediationsverfahren das prominenteste Ver­fahren, für Erstere die Schiedsgerichtsbarkeit.

Das Mediationsverfahren und andere Verfahren der außergerichtlichen Konflikt­beilegung sollen durch das „Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ in einen rechtlichen Rahmen gerückt werden. Für das Schiedsgerichtsverfahren gibt es bereits entsprechende gesetzliche Vorschriften.

Mediation ist vorteilhaft bei Streitigkeiten komplexer Natur, insbesondere auch in Konflikten in und zwischen Unternehmen, „…in denen die Parteien auch künftig miteinander klarkommen müssen oder wollen, weil es eine Verbindung oder Be­ziehung gibt, die über den Streit hinausreicht.“^[2]

Als Wirtschaftsmediator habe ich in den vergangenen Jahren immer wieder viele Diskussionen darüber geführt, ob ein Gesetz zur Mediation die außergerichtliche Konfliktbeilegung und hier insbesondere die Mediation im Wirtschaftskontext fördern oder behindern wird.

Deshalb wird hier im Wesentlichen das Mediationsverfahren in den Mittelpunkt gestellt und untersucht, welche Chancen und Auswirkungen das neue Gesetz auf die Lösung von Wirtschaftskonflikten durch Mediation hat, weil mit dem Gesetz „…die Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung gerade auch unter Unter­nehmen gefördert werden“^[3]soll. Die Bewertung erfolgt dabei aus zwei Blick­winkeln. Zum einen erfolgt eine Auseinandersetzung mit den Regelungen des Gesetzes, um dessen Auswirkung zu beurteilen, zum anderen wird betrach­tet, inwieweit das Gesetz für den Einsatz der Mediation förderlich ist. Der Voll­ständigkeit halber wird eine Abgrenzung zum Schiedsgerichtsverfahren vorge­nommen.

Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dieses Buches wird der endgültige Gesetzestext noch nicht in Kraft getreten sein. Im Fol­genden basieren alle Betrachtungen auf dem am 12.01.2011 in den Bun­des­tag zur Abstimmung eingebrachten „Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“^[4]inklusive der Änderungen durch Beschluss des Rechts­ausschusses vom 30.11.2011^[5](im Folgenden Gesetzentwurf), die am 15.12.2011 vom Bundestag in zweiter und dritter Lesung einstimmig beschlossen wurden.

An einigen Stellen der Arbeit wird auf die im Verlauf des Gesetzgebungs­verfah­rens erfolgten Änderungen eingegangen, weil dieses das Verständnis der Bewer­tungen unterstützt.

Zwar ist am 10.02.2012 auf Initiative des Bundesrates der Vermittlungsausschuss einberufen worden, die seitens des Bundesrates strittigen Punkte betreffen aber ausschließlich die Verortung der gerichtsinternen Mediation. Auf die Mediation von Wirtschaftskonflikten ist bei einer Anpassung in diesem strittigen Punkt keine Änderung zu erwarten, so dass dieser Text seine Gültigkeit auch bei einer eventuellen Anpassung im Vermittlungsausschuss behalten wird.

Dieses Buch basiert auf einer Masterarbeit zum Master in Commercial Law an der Universität Saarbrücken.

Teil 2: Hauptteil

A Das neue Mediationsgesetz

I. Vorstellung des Gesetzes

Das vielfach in der Literatur und im Sprachgebrauch vereinfacht als Mediations­gesetz bezeichnete neue „Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Ver­fahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ (im Folgenden Gesetzentwurf) hat zum Ziel, „…die außergerichtliche Konfliktbeilegung und insbesondere die Mediation im Bewusstsein der Bevölkerung und der in der Rechtspflege tätigen Berufsgruppen stärker zu verankern.“^[6]

Es besteht aus dem im Artikel 1 eingeführten Mediationsgesetz (im Folgenden MediationsG-E^[7]), dem Mediationsgesetz im engeren Sinne, den Änderungen und Ergänzungen der Zivilprozessordnung, die in Artikel 2 eingeführt werden, weiter­hin den Änderungen zum Arbeitsgerichtsgesetz (Artikel 4), dem Sozialgerichts­gesetz (Artikel 5), der Verwaltungsgerichtsordnung (Artikel 6), des Gerichts­kosten­gesetzes (Artikel 7), der Finanzgerichtsordnung (Artikel 8) sowie Ände­rungen und Ergänzungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Artikel 3). Zu Letz­terem werden in dieser Arbeit nur die Änderungen des allgemeinen Teils (Buch 1) betrachtet werden, die Änderungen im Buch 2 betreffen nur Anwen­dungsgebiete in Familiensachen und werden deshalb im Folgenden nicht berücksichtigt.

Das Gesetz setzt die Vorgaben der Richtlinie 2008/52/EG^[8]in nationale Gesetz­gebung um. Damit kommt ein jahrelanger Diskussionsprozess zu einem vorläu­figen Ende, in dem darum gerungen wurde, ob gesetzliche Regelungen zur Me­diation überhaupt notwendig sind und dazu dienen, die Akzeptanz der Mediation zu fördern oder — was die Gegner immer wieder anführten — ob sie die Entwick­lung der Mediation als Verfahren durch zu enge Regelungen eher einschränken.^[9]

II. Entstehungsprozess

1. EU Richtlinie 2008/52/EG

Der Anlass für die Bundesregierung, ein Mediationsgesetz zu verabschieden, liegt in der „Richtlinie über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Han­delssachen“ (nachfolgend Richtlinie 2008/52/EG)^[10], die das Europäische Par­lament am 23.04.2008 in zweiter Lesung angenommen und am 21.05.2008 veröffentlicht hat.

Der Richtlinie vorausgegangen ist ein langjähriger Prozess auf Seiten der Euro­päischen Kommission, Mediation als alternatives Streitbeilegungsverfahren zu verankern. Dieser begann mit der Aufforderung des Europäischen Rates an die Mitgliedsstaaten, außergerichtliche Verfahren zu schaffen^[11]. Darauf folgte die Empfehlung der Kommission vom 4. April 2001 über die Grundsätze für an der einvernehmlichen Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten beteiligte außer­gerichtliche Einrichtungen^[12]. Im Anschluss daran entwickelte die Kommission im Jahre 2002 das Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht^[13], zu dem Angehörige aller Mitgliedsstaaten zu Stellung­nahmen aufgefordert wurden.

Es folgte der Richtlinienvorschlag im Jahr 2004^[14]und der Europäische Ver­haltens­kodex für Mediatoren im Jahr 2004^[15], die Stellungnahme des Euro­päischen Wirt­schafts- und Sozialausschusses im Jahr 2005^[16]und die erste Lesung des Richtlinien­vorschlags im Europäischen Parlament im Jahr 2007^[17].

Die Richtlinie gilt gemäß Artikel 1 Nr.2 Richtlinie 2008/52/EG für grenzüber­schreitende Streitigkeiten und enthält Umsetzungsverpflichtungen ausschließlich zur Vollstreckbarkeit (Artikel 6 Nr.1 und 2 Richtlinie 2008/52/EG), Vertraulichkeit (Artikel 7 Nr.1 Richtlinie 2008/52/EG) und Verjährung (Artikel 8 Nr.1 Richtlinie 2008/52/EG). Alle anderen Regelungen, insbesondere auch die Ausweitung auf innerstaatliche Streitigkeiten sind „Kann“-Bestimmungen.

2. Verpflichtung zur Umsetzung in nationale Gesetzgebung

Richtlinien wie die Richtlinie 2008/52/EG sind als Rechtsakte der Europäischen Union in den Mitgliedsstaaten umzusetzen. Gemäß Artikel 288 Satz 3, 1. Hs. AEUV sind Richtlinien für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet werden, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich. Artikel 288 Satz 3, 2. Hs. AEUV überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel.

Gemäß Artikel 1, Abs. 3 der Richtlinie 2008/52/EG, werden als Mitgliedsstaaten die Mitgliedsstaaten mit Ausnahme Dänemarks bezeichnet. Somit ist diese Richt­linie auch an Deutschland als Mitgliedsstaat gerichtet.

Artikel 12 der Richtlinie 2008/52/EG schreibt vor, dass die Mitgliedsstaaten bis zum 21.05.2011 Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft setzen müssen, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie nachzukommen.

In der Richtlinie 2008/52/EG wird in den Gründen unter Nr. 8 der Geltungsbereich der Richtlinie und damit die Verpflichtung zur termingerechten Umsetzung einge­schränkt auf Regelungen für die Mediation bei grenzüberschreitenden Streitig­keiten, wobei es den Mitgliedsstaaten freigestellt bleibt, diese auch für inlän­dische Streitigkeiten umzusetzen.

Zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Masterarbeit ist das Mediationsgesetz in Deutschland noch nicht in Kraft getreten. Ein Verzug gegenüber des in Artikel 12 Richtlinie 2008/52/EG vorgeschriebenen Datums wäre aber nur dann gegeben, wenn tatsächlich Regelungen der Richtlinie, bezogen auf den Regelungs­tatbestand der grenzüberschreitenden Streitigkeiten, noch nicht in nationales Recht umgesetzt wurden. Dieses ist formal gesehen nicht der Fall, weil die grundsätzlichen Vorgaben bereits in bestehenden gesetzlichen Regelungen abgedeckt sind.^[18]Deutschland gehört deshalb auch nicht zu den Mitglieds­staaten, gegen die die Kommission mit der Versendung förmlicher Auffor­der­ungs­schreiben ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hat.^[19]

3. Das Gesetzgebungsverfahren

Aufgrund des Erfordernisses für eine bundeseinheitliche Gesetzgebung ist für dieses Gesetz die Initiative vom Bund ausgegangen.

Aus Artikel 73, Abs. 1 Nr. 9 GG hat der Bund die ausschließliche Gesetz­ge­bungs­kompetenz, aus Artikel 74, Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 11 GG besteht konkur­rierende Gesetzgebungskompetenz, die in Verbindung mit Artikel 72, Abs. 3 Nr. 3 GG eine bundeseinheitliche Gesetzgebung erforderlich macht.^[20]„Eine bundes­einheitliche Regelung der Grund- und Verfahrenspflichten sowie einer Aus- und Fortbildungspflicht ist zur Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamt­staatlichen Interesse erforderlich.“^[21]

Aus Artikel 77 Abs. 1 GG folgt, dass nach dem Beschluss durch den Bundestag das Gesetz dem Bundesrat zugeleitet werden muss. Das Gesetz kommt nach Artikel 78 GG erst dann zustande, wenn der Bundesrat zustimmt, keinen Antrag gemäß Artikel 77 Abs. 2 GG auf Beratung im Vermittlungsausschuss stellt bzw. innerhalb der Frist aus Artikel 77 Abs. 3 GG keinen Einspruch einlegt.

In jedem Fall kann also das Mediationsgesetz nicht eigenständig durch den Bun­des­tag in Kraft gesetzt werden, sondern benötigt entweder die Zustimmung des Bunderates oder eine Überstimmung durch den Bundestag nach einem Ein­spruch des Bundesrates.

Anlässlich des deutschen Juristentages hat das Bundesministerium der Justiz (BMJ) im September 2008 ein Positionspapier^[22]veröffentlicht, in dem es erst­ma­lig zur Richtlinie 2008/52/EG Stellung bezieht und erste Umsetzungsideen prä­sen­tiert. So wird unter anderem angekündigt, ein zu schaffendes Gesetz auch auf nationale Streitigkeiten auszuweiten, „denn es erscheint wenig sachgerecht, an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien anzuknüpfen, da dann nahezu identische Sachverhalte allein wegen formaler Kriterien unter­schied­lich behandelt werden müssten.“^[23]Auch wurde „…der Bedarf nach einem Mediationsgesetz im Bereich der Binnenstreitigkeiten [als] deutlich größer“^[24]kon­statiert. Zur Vorbereitung der Gesetzgebung hat das BMJ „…eine Experten­gruppe aus Vertretern der Wissenschaft, der Verbände und der Wirtschaft einberufen“^[25], die in dem folgenden Zeitraum des Gesetzgebungs­verfahrens regelmäßig getagt hat. Die Sitzungen dazu fanden unter Ausschluss der Öffent­lichkeit statt.

Im Juli 2010 folgt dann der Referentenentwurf des Gesetzes^[26], der im August 2010 veröffentlich wurde und zu dem die einschlägigen Verbände und Institu­tionen in den folgenden Monaten Stellungnahmen^[27]abgegeben haben.

Am 12.01.2011 stimmt das Bundeskabinett dem Entwurf zum Mediationsgesetz aus dem Bundesjustizministerium vom 08.12.2010 zu und veröffentlicht diesen.^[28]Dieser Gesetzentwurf unterscheidet sich vom Referentenentwurf nur in einigen Klarstellungen und Ausgestaltungen, verändert diesen aber nicht in wesentlichen Inhalten^[29]. Im März 2011 erfolgt dann die Stellungnahme des Bundesrates^[30]unter Beachtung der Empfehlungen seiner Ausschüsse^[31]. Außerdem gibt es noch Anträge einzelner Bundesländer^[32]. Mitte April gibt es dann eine Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats^[33]und es findet die erste Lesung im Bundestag statt mit anschließendem Verweis in den Rechtsaus­schuss. Der Rechtsausschuss führt dann im Mai in öffentlicher Sitzung u.a. eine Anhörung von Sachverständigen^[34]durch. Weitere Stellungsnahmen zum Regierung­sentwurf^[35]folgen.

Am 25.11.2011 wird ein Änderungsantrag der CDU/CSU- und FDP-Bundestags­fraktion^[36]in den Rechtsausschuss als Entschließungsvorlage für die Sitzung am 30.11.2011 eingebracht und in dieser Sitzung beschlossen. Letzterer wird inhalts­gleich als Beschlussempfehlung^[37]in die Bundestagssitzung in zweiter und dritter Lesung am 15.12.2011 eingebracht und dort beschlossen und bedarf nun noch der Zustimmung des Bundesrates.

4. Die Bedeutung der gerichtsinternen Mediation

Einer der wesentlichen Diskussionspunkte während des gesamten Gesetz­ge­bungs­verfahrens war die Bedeutung und Rolle der gerichtsinternen Mediation.

Befürworter haben regelmäßig darauf hingewiesen, dass die gerichtsinterne Mediation zu wesentlichen Einsparungen und hoher Zufriedenheit bei den Konflikt­parteien geführt hat und dass man das Zugpferd wegnähme, wenn das gerichtsinterne Verfahren abgekoppelt würde.^[38]

Kritiker haben regelmäßig darauf hingewiesen, dass die gerichtsinterne Media­tion im Wettbewerb zur außergerichtlichen Mediation steht und diese unter dem Kostengesichtspunkt benachteilige^[39], Richtermediatoren in Rollenkonflikte^[40]geraten könnten und — durch die Vorgabe, eine Mediation innerhalb des Gerichts innerhalb einer begrenzten Zeit durchführen zu müssen^[41]— keine vergleichbare Qualität wie ein außergerichtliches Verfahren leisten könne.^[42]

In der Schlussphase des Gesetzgebungsverfahrens wurde dann das Gesetz auch auf das Betreiben der Sachverständigen für eine „…echte Förderung der außergerichtlichen Mediation…“^[43]in Bezug auf die gerichtsinterne Mediation wesentlich geändert, indem für diese in § 9 MediationsG-E eine Weiterführung nur noch innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des Gesetzes zugelassen wird und durch ein Umschichten zu einem Güterichtermodell ersetzt werden soll.^[44]Den ausgebildeten Richtermediatoren soll dann die Option eröffnet werden, ihre bisher erworbene Mediationskompetenz einzubringen und fortzu­entwickeln^[45], ohne in Rollenkonflikte zu geraten.

Der Bundesrat hat genau an diesem Punkt am 10.02.2012 den Gesetzentwurf abgelehnt und den Vermittlungsausschuss einberufen. Als Begründung wird angeführt dass der Güterichter kein Mediator sei.

B Abgrenzung der Mediation zu Schiedsgerichts-verfahren

I. Grundsätze des Schiedsverfahrens

Wesentliche außergerichtliche Konfliktbeilegungsverfahren, insbesondere bei Wirtschaftskonflikten, sind heute das Schiedsgutachten und das Schiedsgerichts­verfahren.^[46]DasSchiedsgutachten^[47]liefert Entscheidungsvorschläge eines einvernehmlich bestellten Sachverständigen, in der Regel als Teil eines größeren Verfahrens oder vorgeschaltet zu einem Gerichtsverfahren, die je nach Vereinbarung für die Parteien verbindlich oder unverbindlich sein können. Da es sich nicht um ein Verfahren im engeren Sinne handelt, wird dieses im Folgenden nicht weiter als Alternative zur Mediation betrachtet.

DasSchiedsgerichtsverfahrenist in §§ 1029 ff ZPO geregelt und wird in der Re­gel, aber nicht ausschließlich, ex ante in Verträgen in einer Schiedsverein­barung festgelegt (§ 1029 ZPO) und kann nach § 1030 ZPO jegliche vermögens­recht­lichen Ansprüche zum Gegenstand haben. Sofern Streitigkeiten per Schieds­spruch eines Schiedsgerichts entschieden werden, haben diese gemäß § 1055 ZPO die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils.

Eine einmal getroffene wirksame und durchführbare Schiedsvereinbarung und damit der Weg zum Schiedsgericht ist nach §1032 ZPO zu allen davon abge­deckten Ansprüchen bindend für die Konfliktparteien und kann nicht durch eine Klage vor Gericht ausgehebelt werden.

Die Zusammensetzung des Schiedsgerichts kann gemäß § 1034 f ZPO durch die Parteien vereinbart werden. Das Schiedsgericht hat dabei Entscheidungs­kom­petenz.

II. Grundsätze des Mediationsverfahrens und Unterschiede zum Schiedsgerichtsverfahren

Das Mediationsgesetz greift im §1 MediationsG-E die wesentlichen Prinzipien der Mediation auf und stellt damit die Rahmenbedingungen des Verfahrens auf.

Im Unterschied zum Schiedsgerichtsverfahren hat der Mediator gemäß § 1 Abs. 2 MediationsG-E als unabhängiger und neutraler Dritter zwar die Aufgabe, durch das Verfahren zu führen, er hat aber keine Entscheidungsbefugnis. Die Konflikt­beilegung erfolgt in einer Mediation gemäß § 1 Abs. 1 MediationsG-E eigen­verantwortlich durch die Parteien. Die Teilnahme an einem Mediations­verfahren ist gemäß § 1 Abs. 1 MediationsG-E freiwillig. Das heißt, ein einmal vereinbartes Mediationsverfahren kann gemäß § 2 Abs. 5 MediationsG-E jederzeit durch die Parteien beendet werden und eröffnet dann die Möglichkeit, in ein nachfolgendes Gerichtsverfahren bzw. soweit vereinbart Schiedsgerichts­verfahren übergeleitet zu werden.

Ex ante sind heute noch relativ selten Mediationsklauseln in Verträgen anzu­tref­fen, auch freiwillige Erklärungen zur Selbstverpflichtung wie der CPR-Pledge^[48], nach dem Unternehmen, die diese Erklärungen unterschrieben haben, im Falle eines Konfliktes mit einem anderen Unternehmen, das diese Erklärung ebenfalls unterschrieben hat, vorrangig eine außergerichtliche Konfliktlösung anstreben, sind heute in Deutschland noch nicht sehr verbreitet^[49].

Auch die Beendigung des Mediationsverfahrens durch den Mediator ist gemäß § 2 Abs. 5 Satz 2 MediationsG-E möglich, eine Regelung, die das Schieds­gerichts­verfahren nicht bietet und auch nicht bieten muss. Diese Beendigungs­möglichkeit in der Mediation ist im Wesentlichen der Tatsache geschuldet, dass ein Mediationsverfahren nur dann zu einer Lösung führen wird, wenn es einen Einigungswillen der Parteien gibt und dann — falls dieser nachhaltig nicht zu erwarten ist — das Verfahren aus Sicht des Mediators sinnvollerweise abge­brochen wird.

Im Gegensatz zu den Regelungen beim Schiedsgerichtsverfahren, bei dem wegen der Besorgnis der Parteilichkeit des Schiedsgerichts und der Anfor­de­rungen an ein rechtliches Verfahren, rechtliches Gehör zu gewähren, Einzel­gespräche nicht zulässig sind, können gemäß § 2 Abs. 3 Satz 3 MediationsG-E im allseitigen Einverständnis innerhalb der Mediation Einzelgespräche des Mediators mit den Parteien geführt werden.^[50]

Im Schiedsgerichtsverfahren dürfen gemäß § 1042 Abs. 2 ZPO Rechtsanwälte als Bevollmächtigte nicht ausgeschlossen werden. In der Mediation ist gemäß § 2 Abs. 4 MediationsG-E die Einbeziehung von Rechtsanwälten und damit anwaltliche Begleitung nur mit Zustimmung aller beteiligten Parteien zulässig.^[51]

Im Gegensatz zum Schiedsgerichtsverfahren, wo das Schiedsgericht nach § 1049 ZPO (sofern nicht anders vereinbart), Sachverständige bestellen kann, ist gemäß § 2 Abs. 4 MediationsG-E ein Einbezug Dritter (und als solche werden hier auch Sachverständige gesehen) nur mit ausdrücklicher Zustimmung aller Parteien zulässig.

Ein weiterer wesentlicher Punkt, der das Mediationsverfahren vom Schieds­ge­richt unterscheidet, ist, dass die Vereinbarung, da sie durch die Parteien selbst erarbeitet wird, so gestaltet sein soll, dass sie von den Parteien inhaltlich ver­standen sowie in Kenntnis der Sachlage getroffen wird und nicht immer auf recht­lich wirksame Ergebnisse führt. Da der Mediator aus seiner Rolle heraus gemäß §2 Abs. 3 Nr. 4 RDG^[52]rechtliche Beratung nicht durchführen darf, wird auch hier die Verantwortung auf die Parteien verlagert, indem der Mediator gemäß § 2 Abs. 6 MediationsG-E verpflichtet ist, darauf hinzuweisen, dass die Parteien diese ggf. durch eine externen (rechtlichen) Berater überprüfen lassen.

C Relevanz für Wirtschaftskonflikte

I. Definition des Begriffs Wirtschaftskonflikt

Ein Konflikt wird allgemein definiert als eine Situation, in der die Interessen von zwei oder mehr Personen sich derart gegenüberstehen, dass es unmöglich ist, die Interessen aller voll zu befriedigen.^[53]Produktiv gehandhabt, können Konflikte eine wichtige Quelle für Fortschritt und Innovation sein, ungelöst oder in destruk­tiver Form gehandhabt, sind diese eine große Belastung.^[54]

Zur genaueren Definition, was im Rahmen dieser Arbeit betrachtet wird, soll im Folgenden anhand einer Auswahl hierfür wesentlicher Kriterien^[55]eine Ein­gren­zung vorgenommen werden.

1. Konflikttyp: Bezüglich des Konflikttyps werden Bewertungs-, Beurteilungs- und Verteilungskonflikte unterschieden. Alle drei Typen kommen im Wirt­schaftsumfeld vor.
2. Konfliktarena: Hier gilt es im Wirtschaftsumfeld zu unterscheiden, ob ein Konflikt innerhalb einer Organisation oder zwischen Organisationen bzw. zwischen Organisationen und Individuen vorliegt. Erstere Form des Kon­flikts führt dann zu innerbetrieblichen Konfliktlösungen, bei denen zwar die Media­tion als Verfahren angezeigt ist, aber die gesetzlichen Rege­lungen eines Mediationsgesetzes nur im Falle arbeitsrechtlicher Konflikte auf das Feld der Wirtschaftskonflikte zu beziehen ist. Die beiden letzteren Formen betreffen in der Regel Konflikte, für die die Regelungen dieses Gesetzes Anwendung finden.
3. Konfliktgestalt. Konflikte, bei denen das Mediationsgesetz Wirkung ent­falten soll, werden in der Regel formale und nicht informelle Konflikte sein. Es sollten keine sehr großen Machtunterschiede vorliegen bzw. die feh­lende Macht durch formale Sicherheit in Form einer durch das Rechts­system unterstützten Alternative bei Nichteinigung vorliegen.^[56]

Mediation von Wirtschaftskonflikten wird häufig auch synonym als Wirtschafts­mediation bezeichnet. Hier liefert Risse eine Definition in dem Sinne, dass es sich um Konflikte handelt, die ansonsten ein Zivilrichter entscheiden müsse.^[57]Im Sinne der Intention der EG-Richtlinie, dieses auf Zivil- und Handelssachen zu fokussieren, wäre diese Definition anwendbar.

Eine andere Eingrenzung könnte sich auf die im Gesetzentwurf einbezogenen Gesetze ergeben, die einen Bezug zur Wirtschaft bringen.

In diesem Sinne kann das Mediationsgesetz dann Auswirkungen auf Konflikte im Umfeld von Zivil- und Handelssachen zwischen Wirtschaftsteilnehmern (also Unter­nehmen bzw. Organisationen untereinander oder Unternehmen bzw. Organisationen mit Individuen), arbeitsrechtliche, sozialrechtliche, verwaltungs­rechtliche sowie vor dem Finanzgericht zu verhandelnde Konflikte haben. Den Ansatz von Risse — Mediation als Alternative zur Entscheidung eines Richters — miteinbezogen, lässt sich folgende Definition festlegen:

Wirtschaftskonflikteim Sinne dieser Betrachtung sind formale Beur­tei­lungs-, Bewertungs- oder Verteilungskonflikte zwischen Organisationen sowie Organisationen und Individuen in den vom Gesetz abgedeckten Bereichen, sofern es sich um Konflikte mit wirtschaft­lichem Hintergrund handelt, die ansonsten auch innerhalb eines Verfahrens vor dem ent­spre­chenden Gericht zu einer Entscheidung geführt werden würden.

Die Bewertung erfolgt in dieser Arbeit mit Bezug auf das Ausgangsmodul, das dieser Arbeit zugrunde liegt, im Wesentlichen aus der Sicht der Unternehmen/ Organisationen und weniger aus Sicht der Individuen.

II. Kriterien zur Beurteilung von Chancen und Auswirkungen

Ungelöste bzw. schlecht gelöste Konflikte belasten Unternehmen in hohem Maße.^[58]Um die Auswirkungen des Gesetzes zu beurteilen, ist es deshalb wichtig, Kriterien zu einer Verbesserung zu definieren, anhand derer die ein­zelnen Bestandteile des Gesetzes gespiegelt werden.

1. Kriterien aus der PriceWaterhouseCoopers-Studie

Bezogen auf den Konflikt zwischen Unternehmen kann hier auf eine Studie, die PriceWaterhouseCoopers in Zusammenarbeit mit der Europa Universität Via­drina, Frankfurt (Oder) 2005 durchgeführt hat, zurückgegriffen werden. Diese zeigt als Ergebnisse, dass Unternehmen zur Bearbeitung von Konflikten mit anderen Unternehmen die Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mit Unterstützung Dritter (u.a. Schieds­gerichtsverfahren, Schiedsgutachten, Schlich­tung und Mediation) als generell vorteilhaft gegenüber dem Gerichts­verfahren wahrnehmen und diese den Erwartungen der Unternehmen als Verfahren auch eher entsprechen. Die Einsatzhäufigkeit dieser Verfahren im Vergleich zum Gerichtsverfahren ist aber eher gering.^[59]

Insofern besteht für die Anwendung der Mediation, auf die das neue Gesetz im Wesentlichen zielt, bei Wirtschaftskonflikten dann eine große Chance, wenn die Bedenken gegenüber dem Verfahren aufgehoben werden und die Erwartungen und Wünsche der Unternehmen erfüllt werden.

Als Gründe für die Wahl außergerichtlicher Verfahren nennen die Unternehmen dabei, neben der Unternehmensphilosophie und entsprechenden Vertrags­klauseln, vor allem Kostenminimierung, Garantie größter Vertraulichkeit und Zeitersparnis.^[60]

Die Unternehmensphilosophie^[61]und Vertragsklauseln^[62]sind durch das Gesetz nicht betroffen und werden deshalb im Folgenden nicht betrachtet. Für die an­deren Punkte gilt es zu betrachten, ob das Mediationsgesetz für diese Vorteile verspricht.

Zeitersparnis im weiteren Sinne ist dabei auf das gesamte Verfahren zu beziehen und insofern ein Ergebnis der Verfahrenswahl. Ebenso ist das Thema Kosten­ersparnis im weiteren Sinne ein Resultat der Verfahrenswahl. Diese Gesichts­punkte sind verfahrensinhärent und betreffen das Verfahren an sich im Vergleich zu gerichtlichen Verfahren und sind durch das Gesetz nicht geregelt, denn das Gesetz enthält weder Vorschriften zur Abwicklung des Verfahrens generell noch zur zeitlichen Abwicklung und ebenso wenig zu Kostenfestsetzungen für das Verfahren an sich. Letztere sollten aus Sicht einzelner Kritiker „…jedoch für eine mögliche Abwägung mit Kosten eines Rechtsstreits bekannt sein.“^[63]Dieses ist tatsächlich auch ein valider Punkt, da über die Kostenpflichtigkeit der Mediation kein allgemeines Verständnis herrscht.^[64]

Die finanzielle Förderung beschränkt sich laut § 7 Abs.2 MediationsG-E lediglich auf Forschungsvorhaben und innerhalb derer auf Personen, die die Kosten nicht aufbringen können, also somit nur mit Einschränkungen^[65]auf die Zielgruppe der in diesem Rahmen betrachteten Konfliktparteien in Wirtschaftskonflikten. Die teil­weise geforderte Privilegierung der Mediation, z.B. durch Halbierung der Ge­richts­gebühren, wenn vor Einleitung einer Klage ein Mediationsverfahren durch­geführt wurde und gescheitert ist^[66], würde auch für Wirtschaftskonflikte einen zusätzlichen interessanten Anreiz bieten.

Mangels entsprechender Regelungen ist für das Thema Kostenminimierung der Verfahrensdurchführung durch das Gesetz keine Auswirkung zu erwarten.

Kostenminimierung und Zeitersparnis im engeren Sinne lassen sich aber auch durch Effizienz im Aufsetzen, der Betreuung und der Abwicklung eines Verfah­rens erreichen und sich dann unter dem Oberbegriff Optimierung der Trans­aktions­kosten zusammenfassen. Das heißt in jedem Fall, wo durch das neue Gesetz Transaktionskosten gesenkt werden, steigt die Chance, durch das neue Gesetz Mediation als Verfahren bei Wirtschaftskonflikten stärker zu verankern. Die grundsätzliche Wichtigkeit wird auch unterstützt durch die Zustimmung der Befragten der Studie von PWC zu der Aussage, dass für die Wahl des Verfah­rens zur Konfliktregelung die entstehenden Kosten ausschlaggebend sind.^[67]

Als Grund für die Auswahl von Gerichtsverfahren wird in der PWC-Studie neben anderen regelmäßig auch der Bedarf nach einem vollstreckbaren Titel genannt.^[68]Dieses ist eine der Bestrebungen der Richtlinie 2008/52/EG.^[69]

2. Kriterien des Round Table Mediation & Konfliktmanagement der Deutschen Wirtschaft

Weitere Kriterien, die die Akzeptanz und somit die Chancen fördern, lassen sich aus einem Positionspapier sowie Kommentierungen zum Referenten- und Ge­setz­entwurf durch den Round Table Mediation & Konfliktmanagement der Deut­schen Wirtschaft entnehmen^[70], der sich „…an den Erfordernissen und Ziel­set­zungen der potentiellen Nachfrager von Mediationsverfahren orientiert.“^[71]Er fungiert aus eigener Sicht als „…‚Sprachrohr‘ deutscher Wirtschafts­unter­nehmen…“^[72].

Allein die erhöhte Bekanntheit durch die Tatsache eines Gesetzgebungs­ver­fahrens dient nach Aussagen des Round Table schon der Erhöhung der Akzep­tanz^[73], wobei der Round Table als Kriterien, die die Akzeptanz von Mediation als Verfahren für Wirtschaftskonflikte erhöhen, über die oben genannten hinaus­gehend die folgenden nennt: die Hemmung der Verjährung bis hin zum Ausset­zen gesetzlicher Ausschlussfristen während eines Mediationsverfahrens^[74], einen weitestgehenden Verzicht auf die Regulierung des Verfahrens als solches^[75], die Ausweitung der Begriffsbestimmung auch auf die präventive Mediation^[76], einen Verzicht auf Zugangsbeschränkungen für Mediatoren^[77], eine Ausweitung auf Rechtsgebiete außerhalb des Zivil- und Handelsrechts, dabei insbesondere auch das Verwaltungsrecht, sowie Regelungen, diezwingendin der Klageschrift An­gaben erforderlich machen, ob vor der Klageerhebung auch Mediation als alter­natives Verfahren in Erwägung gezogen wurde.^[78]

3. Übersicht der Bewertungskriterien

Zusammenfassend lassen sich damit folgende Kriterien zur Beurteilung der Chancen und Auswirkungen des Gesetzes auf die Mediation von Wirtschafts­konflikten festlegen:

- Verringerung Transaktionskosten
- Sicherung der Vertraulichkeit
- Vollstreckbarkeit von Vereinbarungen
- Erhöhung der Bekanntheit
- Hemmung der Verjährung
- Aussetzen gesetzlicher Ausschlussfristen
- Verzicht auf Regulierung des Verfahrens
- Verzicht auf Zugangsbeschränkungen für Mediatoren
- Zwingende Angaben in der Klageschrift, über Versuch bzw. Eignung außergerichtlicher Verfahren
- Ausweitung auf Rechtsgebiete außerhalb von Zivil- und Handelssachen
- Förderung der Mediation als präventive Maßnahme zur Vermeidung von Gerichtsverfahren

Die Kriterien, die hier für Konflikte zwischen Unternehmen abgeleitet wurden, sind übertragbar auf Konflikte zwischen Organisationen sowie Unternehmen/ Organisationen und Individuen (Verbraucher, Arbeitnehmer).

4. Vorgehen der Bewertung

Inwieweit das Gesetz Auswirkungen auf die o.g. Kriterien hat, wird in den folgen­den Kapiteln untersucht und jeweils bezogen auf die Kriterien bewertet werden. Dabei werden einzelne Gruppen zusammengefasst und jeweils für die gesamte Gruppe eine Beurteilung für die Kriterien durch den Autor unter Berücksichtigung der jeweils diskutierten Argumente vorgenommen.

D Festlegungen zum Verfahren und die Relevanz der Verfahrensbesonderheiten bei Wirtschaftskonflikten

Nachfolgend wird der Gesetzentwurf in den einzelnen Bestandteilen betrachtet und jeweils untersucht, inwieweit die Regelungen sich gemäß der in Kap. C.II.3. entwickelten Kriterien auf die Akzeptanz von Mediation als Verfahren zur Lösung von Wirtschaftskonflikten auswirken.

I. Verfahrenseigenschaften

In § 1 MediationsG-E werden wesentliche Verfahrenseigenschaften der Media­tion genannt. Es handelt sich um ein Verfahren, in dem mit Unterstützung eines neutralen und unabhängigen und nicht entscheidungsbefugten Dritten in vertrau­lichem Rahmen in strukturierter Vorgehensweise die Konfliktparteien freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Lösung ihres Konfliktes anstreben.

1. Allgemeine Kriterien

Der Gesetzgeber greift hier eine allgemein gültige Verfahrensdefinition^[79]auf, die alle wesentlichen Prinzipien der Mediation abdeckt.

Allein eine solche Stärkung der Mediationsprinzipien kann schon eine Förderung der Mediation gewährleisten.^[80]

Dazu kommt, dass durch die Tatsache an sich, dass damit bestimmte Kriterien festgeschrieben sind, die den Begriff Mediation beschreiben und nicht weiter zwischen den Parteien diskutiert bzw. in einer Vereinbarung festgelegt werden müssen,Transaktionskostengesenkt werden können.

Die Freiwilligkeit und Eigenverantwortlichkeit als eine der wesentlichen Ver­fah­renseigenschaften ist gerade bei Wirtschaftskonflikten deutlich besser geeignet, Kaufleuten oder Unternehmern Wege der Konfliktlösung zu eröffnen, die ihrem täglichen Agieren entsprechen.^[81]Insofern unterstützt das Verfahren als solches die Lösung von Wirtschaftskonflikten; das Gesetz unterstützt durch diese Formu­lierungen diesen Ansatz, indem statt vielerRegulierungen des Verfahrenseine hohe Eigenverantwortlichkeit selbst die Maßgabe ist.

Im ursprünglichen Gesetzentwurf wurde im § 1 MediationsG-E die Mediation durch die Begrifflichkeit „außergerichtlich“ noch sehr stark in Bezug auf Gerichts­verfahren verortet^[82]. Der Wegfall der gerichtsinternen Mediation erlaubte es, diese Formulierung entsprechend wegzulassen, somit ist Mediation weiter ge­fasst auf jede Art von Konflikt bezogen. Durch die Herausnahme des Gerichts­bezuges ist nun auch derpräventiveCharakter, im Sinne einer einvernehm­lichen Konfliktbeilegung zur Vermeidung von Gerichtsverfahren, in den Defini­tions­rahmen mit einbezogen worden.

2. Vertraulichkeit

Die Verhandlung vor Gericht findet nach §§ 171a ff. GVG nur in Ausnahmefällen unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt, in der Mediation ist diese dagegen die Regel.^[83]Die Vertraulichkeit als eine der verfahrensbestimmenden Charakter­eigenschaften der Mediation^[84]ist deshalb in § 1 Abs. 1 MediationsG-E explizit festgeschrieben, trotz allem lässt das Gesetz — ganz dem Grundsatz der Selbst­bestimmung der Parteien folgend — auch zu, das Verfahren von der Vertrau­lichkeit her zu öffnen, bis hin zu einer vollständigen Öffentlichkeit.

Obwohl in den meisten Fällen bei Wirtschaftskonflikten der Ausschluss der Öf­fentlichkeit die Regel sein wird und einer der wesentlichen Vorteile der Mediation ist, gibt es Konflikte bei Großprojekten im öffentlichen Bereich (z.B. Flughafen­mediationen), die unter den Augen der Öffentlichkeit stattfinden und bei denen Vertraulichkeit nicht gefordert ist^[85], u.a. weil eine Einbeziehung der Öffent­lichkeit für die Akzeptanz des Verfahrens und späterer Einigungen notwendig ist.

Das Gesetz ermöglicht diese Öffnung, indem der Begriff ‚Dritte‘ in § 2 Abs. 4 MediationsG-E weit ausgelegt werden kann, sofern gemäß § 2 Abs. 4 MediationsG-E die Zustimmung aller Parteien vorliegt.^[86]

Nicht durch die Vertraulichkeit gemäß § 1 Abs. 1 MediationsG-E abgedeckt sind Tatsachen, die die einzelnen Konfliktparteien in ein Verfahren einbringen bis hin zu einem Beweisverwertungsverbot, das von „…wesentlich größerer Bedeutung als die Einführung einer allgemeinen Verschwiegenheitspflicht“^[87]ist. Diese Tat­sachen können auch in einem späteren Gerichtsverfahren durch die ursprünglich einbringende Partei jederzeit eingebracht werden, allerdings auch nur durch diese und nicht durch die Gegenpartei. Insofern wird durch das Gesetz die Aus­gangs­position in einem Gerichtsverfahren, trotz eines vorangehenden Media­tions­verfahrens in der gleichen Sache, nicht verschlechtert.

Ausnahmen zu diesen Regelungen können, „soweit nicht der Amts­ermitt­lungs­grundsatz betroffen ist…“^[88], die Parteien in Eigenverantwortung durch Prozess­vertrag vereinbaren und somit sogar in gegenseitigem Einvernehmen alle aus­schließlich in der Mediation eingeführten Tatsachen von einer späteren Nutzung im Gerichtsverfahren — zumindest im Zivilprozess — ebenso wie die Benen­nung der beteiligten Parteien als Zeugen ausschließen.^[89]Für Verwaltungs­prozesse wird dagegen diese Möglichkeit „…für Prozessverträge, die den Tatsachen­vor­trag betreffen, als auch für Beweisanträge verneint.“^[90]

Kritiker des Gesetzentwurfs führen an, dass die Gefahr besteht, dass das „…in der Mediation vertraulich erlangte Wissen als Waffe des Gegners benutzt wird…“^[91]und hätten im Gesetz die Verschwiegenheit für alle Beteiligten ebenso wie ein Verwertungsverbot gesetzlich geregelt sehen wollen.^[92]

Zumindest die Tatsache als solche, dass in einem Thema eine Mediation durch­geführt wird, ist sinnvollerweise im Rahmen einer Mediations­eingangs­ver­ein­barung bzw. Mediationsklausel-/abrede Vertraulichkeit als indivi­duelle Regelung zu vereinbaren, weil allein das Wissen über einen bestehenden Konflikt zwischen Wirtschaftsteilnehmern schon einen negativen Effekt auf das Geschäft haben kann. Auch hier lässt das Gesetz solche dispositiven Rege­lungen zu und schränkt die Möglichkeiten nicht ein.

Seitens des Deutschen Richterbundes^[93]ist ein auch von anderer Seite aner­kannter^[94]Vorschlag für eine Ergänzung des § 138 ZPO während des Gesetz­gebungsverfahrens eingebracht worden, der letztendlich nicht umgesetzt wurde. Dieser hätte bei gleichzeitig hoher Dispositionsmöglichkeit für die Konflikt­parteien einen höchstmöglichen Schutz der Vertraulichkeit ergeben. Eine solche Rege­lung hätte dann, wie im Gesetzentwurf vorgesehen, zum einen keine Verschwie­genheitspflicht für die Parteien verlangt, zum anderen aber sicher­gestellt, dass ein abredewidriger Parteivortrag das Ergebnis eines nachfolgenden Gerichts­ver­fahrens nicht beeinflusst.

Die beschlossene Regelung bietet jetzt einen großen Freiraum, individuelle Re­ge­lungen zur Vertraulichkeit zu vereinbaren. Diese sind allerdings nur insoweit zulässig, wie keine zwingenden gesetzlichen Regelungen verletzt werden, z.B. Aussagen in Strafprozessen^[95]. Das Mediationsgesetz gibt also gegenüber dem Status quo keine zusätzlichen Einschränkungen.

3. Förderung der Bekanntheit

Der Gesetzgeber hätte die Anforderungen der Richtlinie 2008/52/EG durch An­passungen in verschiedenen anderen Normen gesplittet umsetzen können.

Bei der Tatsache, dass es nun ein Gesetz als solches unter diesem Namen gibt, mag auch die Vorstellung beteiligt gewesen sein, „…ein Instrument zur Bei­legung von Rechtsstreitigkeiten werde von den Parteien erst dann wirklich ernst genom­men, wenn es den legislatorischen Ritterschlag bekommen habe.“^[96]

Allein diese Tatsache sollte das Bewusstsein der Bevölkerung besser erreichen und damit die Bekanntheit wesentlich fördern^[97]und muss deshalb bei der Bewer­tung mit ins Kalkül gezogen werden, wobei insgesamt das Gesetz allein natürlich nicht ausreicht, sondern es noch stärkerer Impulse des Gesetzgebers bedarf.^[98]Auch für Wirtschaftskonflikte ist das allgemeine Bewusstsein der Bevölkerung über Mediation und generell über die außergerichtliche Konfliktbeilegung rele­vant, weil diese als Individuen in einem Konflikt mit Organisationen eine sinnvolle Alternative haben und einen entsprechenden Verfahrensvorschlag seitens des Unter­nehmens bzw. der Organisation in Kenntnis des Verfahrens eher unter­stützen.

Es wäre gut gewesen, wenn auch die im Gesetzentwurf immer nur beiläufig erwähnten sonstigen Verfahren weitere Detaillierung erfahren hätten. In vielen Fällen, gerade auch in Konflikten zwischen Individuen und Organisationen, ist eine weitaus mehr auf den Sachverstand Dritter — mitunter auch auf Sach­ver­stand rechtlicher Natur — aufbauende Lösungsfindung^[99]bis hin zur verbindlichen Ent­scheidung durch einen neutralen Dritten, wie sie in Schlichtungsverfahren^[100]und Schiedsgutachten^[101]vorgenommen wird, zielführender^[102]als eine umfas­sen­de tiefgründige Untersuchung von Interessen und Lösungsoptionen wie in der Mediation.^[103]

[...]

^[1]Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Februar 2007, 1 BvR 135/01, 35: „Eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung.“

^[2]Graf-Schlicker, 2009, S. 84.

^[3]Diop/Steinbrecher, 2011, S. 131.

^[4]Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, BT-Drs. 17/5335 vom 01.04.2011, gefunden unter: http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/053/1705335.pdf.

^[5]Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) - Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, BT-Drs. 17/8058 vom 01.12.2011, gefunden unter: http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf.

^[6]BT-Drs. 17/5335, a.a.O., S. 15.

^[7]Da das Gesetz noch nicht in Kraft getreten ist, wird zur Unterscheidung gegenüber den derzeitig gültigen rechtlichen Vorschriften der Vorschrift des Gesetzentwurfs in diesem Dokument immer ein „–E“ nachgestellt.

^[8]Vgl. Kap. A.II.1.

^[9]Vgl. hierzu nurNelle/Hacke, 2001, S. 57, die aufzeigen, dass gesetzliche Regelungen selbst für eine obligatorische Mediation durchaus sinnvoll sein können, „Der Gesetzgeber hat dabei abzu­wägen, ob die zu erwartenden Vorteile der Nutzung der Mediation die Kosten und Risiken der Anordnung rechtfertigen.“

Bundesrechtsanwaltskammer, 2003, S. 5 Kernkriterium der Leitlinie „So viel Gesetzgebung wie nötig, so wenig Gesetzgebung wie möglich“ ist dann „wie der freie Gestaltungsraum der Parteien in der Mediation als einem vor- oder außergerichtlichen Verfahren gesetzlich geschützt werden kann“.

Duve, 2002, S. 12, der zusammenfassend sagt „ in der ganz überwiegenden Mehrzahl der von der Kommission [im Grünbuch a.a.O.- Anmerkung des Autors] angesprochenen Fragen besteht aus Sicht des deutschen Rechts und der ADR Praxis kein Regelungsbedarf. Die gilt für den Klage­ver­zicht ebenso wie für die Bedenkzeit oder das Rücktrittsrecht, die Ausbildung, die Haftung, die Ab­stimmung berufsethischer Regeln oder einer Mediationskostenhilfe. Aus nationaler Sicht wären weder der Schutz der Vertraulichkeit noch die Hemmung der Verjährung regelungsbedürftig.“

^[10]Europäisches Parlament und Rat, 2008, RICHTLINIE 2008/52/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen Richtlinie 2008/52/EG , ABl. EG Nr. L 136 v. 24.05.2008.

^[11]Europäischer Rat, 1999, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Sondertagung Tampere 15. und 16. Oktober 1999, gefunden unter: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_de.htm.

^[12]Empfehlung 2001/310/EG, ABl. EG Nr. L 109/56 v. 19.04.2001.

^[13]Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht vom 19.04.2002, Europäische Kommission, KOM 2002 196 endgültig.

^[14] Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen vom 22.10.2004, Europäische Kommission, KOM (2004) 718 endgültig.

^[15]European Code of Conduct for Mediators, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, 2004, gefunden unter: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_de.pdf.

^[16]Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen“, ABl. EG Nr. C 268/01 vom 17.11.2005.

^[17]Mediation in Zivil- und Handelssachen - Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 29. März 2007 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, KOM 2004 0718 – C6-0154/2004 –2004/0251(COD) P6_TA 2007 0088.

^[18]Vgl. Wagner, 2010, Grundstrukturen, der ausführlich darstellt, dass die verpflichtenden Anforderungen der Richtlinie durch deutsches Gesetz bereits erfüllt werden. Zu Verjährung siehe S. 799, zu Vollstreckbarkeit siehe S. 801, zu Vertraulichkeit siehe S. 807.

^[19]Vgl. beck-aktuell-Redaktion, 25.07.2011.

^[20]Vgl. Hohmann, 2008, S. 35.

^[21]BT-Drs. 17/5335, a.a.O., S. 12.

^[22]Vgl. Bundesministerium der Justiz, 2008, S. 132 ff.

^[23]ebenda S. 132.

^[24]Wagner, 2010, Grundstrukturen, S. 798.

^[25]ebenda S. 132.

^[26] Referentenentwurf – Das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, 2008, gefunden unter: http://www.fernuni-hagen.de/ls_schlieffen/images/mediation/ referentenentwurf_mediationsg_3_8_10.pdf.

^[27]Vgl. dazu als Auswahl folgende für die Mediation bei Wirtschaftskonflikten bedeutenden Stellungnahmen:Round Table, 2010;Bundesverband der Gütestellen, 2010;Bundesverband Mediation, 2010;Deutscher Industrie- und Handelskammertag, 2010;Ausschuss Außergerichtliche Streitbeilegung der Bundesrechtsanwaltskammer, 2010;Wirtschaftsprüferkammer, 2010;Deutscher Steuerberaterverband, 2010;Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft, 2010;Industrie- und Handelskammer Chemnitz, 2010.

^[28]BT-Drs. 17/5335, a.a.O.

^[29]Vgl. Zehle2011.

^[30] Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, BR-Drs. 60/11 (Beschluss), gefunden unter: http://www.bundesrat.de/cln_161/nn_8336/SharedDocs/Drucksachen/2011/ 0001-0100/60-11_28B_29,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/60-11(B).pdf.

^[31] Empfehlungen der Ausschüsse, BR-Drs. 60/1/11, gefunden unter: http://www.bundesrat.de/cln_161/nn_8336/SharedDocs/Drucksachen/ 2011/0001-0100/60-1-11,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/60-1-11.pdf.

^[32] Antrag des Freistaats Thüringen zum Mediationsgesetz, BR-Drs. 60/3/11, gefunden unter: http://www.bundesrat.de/cln_161/nn_8336/SharedDocs/Drucksachen/2011/

0001-0100/60-3-11,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/60-3-11.pdf, Antrag des Landes Niedersachsen zum Mediationsgesetz, BR-Drs. 60/2/11, gefunden unter: http://www.bundesrat.de/cln_161/nn_6906/SharedDocs/Drucksachen/ 2011/0001-0100/60-2-11,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/60-2-11.pdf, Antrag des Landes Schleswig-Holstein zum Mediationsgesetz, BR-Drs. 60/4/11, gefunden unter: http://www.bundesrat.de/cln_161/nn_6906/SharedDocs/Drucksachen/2011/ 0001-0100/60-4-11,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/60-4-11.pdf.

^[33]Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drs. 17/5496, gefunden unter: http://dip.bundestag.de/btd/17/054/1705496.pdf.

^[34]Die Vorträge der Sachverständige in der Sitzung des Rechtsausschusses sind abrufbar unter http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/10_Mediation/04_Stellungnahmen/.

^[35]So u.a. Verfassungsrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, 2011,Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft, 2011,Bundesverband der Steuerberater, 2011,Rechtsanwaltskammer Sachsen, 2011,Round Table, 2011.

^[36]Änderungsantrag der CDU/CSU- und FDP-Bundestagsfraktion, Ausschussdrucksache Nr. 17(6)151, 25. November 2011, gefunden unter: http://www.mediation-dach.com/pdf/Gesetzentwurf-Mediation-doc20111128104713.pdf.

^[37]BT-Drs. 17/8058, a.a.O.

^[38]Vgl. Protokoll der 51. Sitzung des Rechtsausschusses vom 25.05.2011, S. 21, gefunden unter: http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/10_Mediation/05-Wortprotokoll.pdf.

^[39]Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde zwischenzeitlich sogar eine Einführung von Gebühren für die gerichtsinterne Mediation diskutiert, um eine Kostengerechtigkeit herzustellen. Vgl. dazu BT-Drs. 17/8058, a.a.O., S. 17.

^[40]Vgl. Plassmann, 2011, S. 14.

^[41]Vgl. ebenda S. 13.

^[42]Die Diskussion ging dabei bis hin zu Aussagen bezüglich der gerichtsinternen Mediation durchKrämer/Lindnerin ihrer Stellungnahme, die es ablehnen, ein „kommunikationswissenschaftliches Schlichtungsinstrument aus fiskalischen Gründen an den Gerichten einzuführen.“Krämer/Lindner, 2011, S. 4.

^[43]BT-Drs. 17/8058, a.a.O., S. 17.

^[44]Vgl. BT-Drs. 17/8058, a.a.O., S. 17.

^[45]Vgl. ebenda.

^[46]PriceWaterhouseCoopers, 2005, S. 7.

^[47]Vgl. u.a. Unberath,. 2011, S. 45.

^[48]Vgl. Zehle, 2006, S. 22 ff.

^[49]Das Europäische Institut für Conflict Management e.V. und die Gesellschaft zur Förderung der Conflict Policy Codices in Europa e.V. haben solche Selbstverpflichtungen eingeführt, allerdings haben beide bisher nur eine geringe Zahl von Unternehmen zur Unterzeichnung gewinnen können.

^[50]Vgl. Unberath, 2011, S. 46.

^[51]Vgl. BT-Drs. 17/5335, S. 15.

^[52]Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf des Rechtsdienstleistungsgesetzes, BT-Drs. 16/6634, S. 51, gefunden unter: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/066/1606634.pdf.

^[53]Vgl. Bühring-Uhle, 1996, S. 218.

^[54]Vgl. ebenda.

^[55]Vgl. Zehle, 2005, S. 101 f. Aus den insgesamt 9 beschriebenen Dimensionen werden hier nur die drei wichtigsten herausgegriffen.

^[56]Man spricht hier auch vom BATNA (Best Alternative to Negotiated Agreement). Ein Beispiel sind arbeitsrechtliche Konflikte, wo die Gesetzgebung dem Arbeitnehmer als machtbezogen schwä­cherer Partei eine gesicherte Rückfalloption auf die gesetzlichen Regelungen ermöglicht. Somit kann eine Mediation in jedem Falle, wo der Arbeitnehmer sich schlechter als sein BATNA stellt, jederzeit abgebrochen werden.

^[57]Risse, 2003, §1 Rn. 75.

^[58]Diop/Steinbrecherzitieren De Paoli nach dem durch unzureichend gelöste Konflikte bei Unternehmen jährlich 50 Milliarden Euro Kosten entstehen. Vgl. Diop/Steinbrecher, 2011, S. 131.

^[59]Vgl. PriceWaterhouseCoopers, 2005, S. 4.

^[60]Vgl. ebenda, S. 12.

^[61]Eine entsprechende Unternehmensphilosophie kann sich z.B. in der Unterzeichnung einer freiwilligen Selbstverpflichtung zu außergerichtlicher Konfliktbeilegung ausdrücken. Diese beein­flusst signifikant die Auswahl von Verfahren. Vgl. Zehle, 2006, S. 24,Klowait/Hill, 2007, S. 5 f.

^[62]Hier bietet das Gesetz keinen Anknüpfungspunkt, eine gute Übersicht zur Wirksamkeit ent­sprechender Klauseln findet man beiUnberath, 2011, Mediationsklauseln, S. 1320 ff. undKlowait/Hill, 2007, S. 4.

^[63]Deutscher Industrie- und Handelskammertag, 2010, S. 3.

^[64]So die Aussage eines Bankenvertreters auf einer Veranstaltung des schleswig-holsteinischen Justizministers im November 2011, der sich verwundert darüber äußerte, dass Mediation nicht kostenfrei sei.

^[65]Diese Eingrenzung trifft damit Individuen wie Verbraucher und Arbeitnehmer. In dieser Arbeit werden Chancen und Auswirkung aus Sicht der Unternehmer betrachtet.

^[66]Vgl. Plassmann, 2011, S. 8.

^[67]Vgl. PriceWaterhouseCoopers, 2005, S. 19.

^[68]Vgl. ebenda S. 10.

^[69]Vgl. Artikel 6 Richtlinie 2008/52/EG. Inwiefern die Umsetzung im Gesetz den Anforderungen gerecht wird, wird weiter unten diskutiert.

^[70]„Der Round Table Mediation & Konfliktmanagement der Deutschen Wirtschaft ist ein verbandsunabhängiges Forum von Repräsentanten deutscher Unternehmen im Bereich Mediation und anderer Formen des Konfliktmanagements“,Round Table, 2009, S. 147.

^[71]Round Table, 2009, S. 147.

^[72]Ebenda.

^[73]Vgl. Round Table, 2009, S. 147.

^[74]Ebenda.

^[75]Ebenda.

^[76]Vgl. Round Table, 2009, S. 148. Den gleichen Hinweis gibt auchPlassmannin seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf. Vgl. Plassmann, 2011, S. 2 undvon Hertel, 2011, S. 4 mit der Aussage: „Besonders erfolgreich sind mediative Verfahren, die zum frühestmöglichen Zeitpunkt durchgeführt werden“.

^[77]Vgl. Round Table, 2009, S. 149.

^[78]Vgl. Round Table, 2009, S. 150.

^[79]Vgl. u.a. Art. 3 Richtlinie 2008/52/EG.

^[80]Vgl. Diop/Steinbrecher, 2011, S. 131.

^[81]Vgl. Hausmanns, 2011, S. 3.

^[82]Vgl. von Hertel, 2011, S. 3.

^[83]Vgl. Diop/Steinbrecher, 2011, S. 133.

^[84]Vgl. Greger, 2011, Stellungnahme, S. 6.

^[85]Vgl. von Hertel, 2011, S. 2.

^[86]Die Sicherung der Vertraulichkeit wird zusätzlich durch die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 4 MediationsG-E unterstützt (siehe Kap. D.VII.2.).

^[87]Diop/Steinbrecher, 2011, S. 133.

^[88]Bundesministerium der Justiz, 2008, S. 133.

^[89]Vgl. Diop/Steinbrecher, 2011, S. 133.

^[90]Bundesrechtsanwaltskammer, 2010, S. 12.

^[91]Hausmanns, 2011, S. 6.

^[92]Vgl. Hausmanns, 2011, S. 6.

^[93]Vgl. Sporré., 2011, S. 2, mit folgendem Vorschlag für einen neuen Abs. 5 im § 138 ZPO: „Tatsachen und sonstige Umstände, von denen eine Partei allein durch ein Mediations- oder Güteverfahren Kenntnis erlangt hat und die entgegen einer in jenem Verfahren getroffenen Abrede vorgetragen werden, sind unbeachtlich, soweit eine Partei ihrer Berücksichtigung widerspricht.“

^[94]Bundesrechtsanwaltskammer, 2010, S. 12.

^[95]Vgl. BT-Drs. 17/5335, a.a.O., S. 17.

^[96]Wagner, 2010, Grundstrukturen, S. 797.

^[97]Vgl. Hausmanns, 2011, S. 2,Bundesrechtsanwaltskammer, 2010, S. 4.

^[98]Vgl. Greger, 2011, Stellungnahme, S. 1.

^[99]Vgl. Unberath, 2011, S. 44.

^[100]Vgl. Unberath, 2011, S. 46.

^[101]Vgl. Unberath, 2011, S. 45.

^[102]Nicht umsonst hat z.B. gerade die Energiewirtschaft eine Schlichtungsstelle Energie eingeführt, siehe http://www.schlichtungsstelle-energie.de/, in anderen Branchen gibt es für Streitigkeiten zwi­schen Verbrauchern und Unternehmen bereits ähnliche Institutionen, wie z.B. den Versicherungs­ombudsmann.

^[103]Vgl. Greger, 2011, Stellungnahme, S. 2.