Die Emissionsgenehmigung nach dem TEHG: Regelungsinhalt, Rechtscharakter, Funktion und geplante Umsetzung im Umweltgesetzbuch

2. Die Emissionsgenehmigung nach § 4 Abs. 6 TEHG

Bei Anlagen, die einer Genehmigung nach § 4 BImSchG bedürfen und im Umkehrschluss zu § 4 Abs. 7 Satz 1 TEHG nicht vor dem 15. Juli 2004 genehmigt wurden (sog. Neuanlagen^[1] ), „ ist“ nach § 4 Abs. 6 TEHG die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die Emissionsgenehmigung. Die Absätze 2 bis 5 finden im immissionsschutzrechtlichen Verfahren Anwendung, soweit sie zusätzliche Anforderungen enthalten. Damit wird das in der 9. BImSchV geregelte immissionsschutzrechtliche Verfahren ergänzt und eine gesonderte Erteilung der Emissionsgenehmigung entbehrlich. Genehmigungsbehörde ist gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 TEHG die für die Erteilung der Genehmigung nach § 4 BImSchG zuständige Landesbehörde. Ausgehend von der wörtlichen Gleichsetzung der Genehmigungen ist im Folgenden zu klären, welche Auswirkungen dies auf ihr Verhältnis hat und wie die Genehmigung nach § 4 Abs. 6 TEHG zu klassifizieren ist.

a) Bisherige Ausgestaltungsvarianten

Sind für die Errichtung und den Betrieb einer Anlage neben der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 4 BImSchG andere Genehmigungen erforderlich, bestimmt § 13 BImSchG deren Verhältnis zueinander. Die immissions-schutzrechtliche Genehmigung schließt andere die Anlage betreffende öffentlich-rechtliche Genehmigungen mit gewissen Ausnahmen ein. Dem nationalen Recht sind in diesem Bereich demnach zwei Ausgestaltungsvarianten bekannt. Entweder die immissionsschutzrechtliche Genehmigung umfasst auch die sonst noch erforderlichen Genehmigungen (sog. Konzentrationswirkung), jedenfalls soweit die immissionsschutzrechtlich genehmigte Anlage gegenständlich reicht,^[2] oder die einzelnen Genehmigungen werden gesondert erteilt.

b) Einordnung unter die Ausgestaltungsvarianten

ba) Grundsatz

Im Gesetzgebungsverfahren zum TEHG wurden beide Varianten diskutiert. Zunächst lag ein die Konzentrationswirkung annehmender und (deklaratorisch) auf das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren verweisender Gesetzesentwurf vor.^[3] In einem späteren Entwurf wurde § 13 BImSchG für nicht anwendbar erklärt und zwei gesondert zu erteilende Genehmigungen favorisiert.^[4] Aus der Einigung im Vermittlungsausschuss resultiert die dann beschlossene Formulierung des § 4 TEHG, in der weder eine Regelung zur Nichtanwendbarkeit des § 13 BImSchG noch ein Verweis auf das bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren enthalten ist, sondern bestimmt wurde, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die Emissionsgenehmigung ist und nur ein Genehmigungsakt benötig wird. Ausgehend von beiden Varianten folgt aus der Nichtregelung einer Ausnahme in § 13 BImSchG bzw. einer anderweitigen „Nichtanwendbarkeitsbestimmung“ im TEHG und dem Verzicht eines doppelten Genehmigungsaktes zunächst, dass die Emissionsgenehmigung unter den gesetzlichen Normfall des § 13 BImSchG (Konzentrationswirkung) zu fassen ist.^[5]

bb) Gesetzgebungsverfahren

Gegen ein solches Ergebnis spricht der Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens, in dem zeitlich erst auf die Konzentrationswirkung verwiesen und später der Verweis gestrichen wurde. Allein vermag dieses Argument nicht zu überzeugen und kann sogar in sein Gegenteil verkehrt werden. Gerade die nochmalige Änderung der Norm im Gesetzgebungsverfahren, wodurch die Regelung zur Nichtanwendbarkeit des § 13 BImSchG in § 4 TEHG gestrichen wurde und gleichzeitig § 13 BImSchG nicht um die Ausnahme der Emissionsgenehmigung ergänzt wurde, lassen im Umkehrschluss darauf schließen, dass der Wille des Gesetzgebers nicht auf eine gesonderte Erteilung der Emissionsgenehmigung, sondern auf die Konzentrationswirkung gerichtet war.^[6] Eine dann wieder angebrachte Aufnahme des (deklaratorischen) Verweises zur Anwendbarkeit des bundesimmissions-schutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens könnte im Hinblick auf einen mündigen Rechtsanwender als verzichtbar angesehen oder schlicht vergessen worden sein.^[7]

bc) Richtlinie

Für weitere Anhaltspunkte zur Bestimmung der einschlägigen Variante bietet sich ein Rückgriff auf die Richtlinie 2003/87/EG an. Art. 4 der Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass bestimmte emittierende Tätigkeiten nur mit Genehmigung durchgeführt werden. Aus der Formulierung wird teilweise geschlossen, dass die Emissionsgenehmigung gesondert zu erlassen sei.^[8] Dem Wortlaut von Art. 4 der Richtlinie ist nur ein Genehmigungsvorbehalt für die umfassten Tätigkeiten, nicht aber ein bestimmtes Erlassverfahren im Sinne eines gesonderten Erteilungsaktes zu entnehmen. Darüber hinaus eröffnet Art. 8 der Richtlinie neben dem Mittel der Einrichtung eines eigenständigen Genehmigungsaktes gerade auch die Möglichkeit einer integrierten Lösung.

Problematisch erscheint allenfalls, ob die europarechtlich gewährte integrierte Lösung richtlinienkonform mit dem Mittel der Konzentrationswirkung umgesetzt werden kann, da hinsichtlich der Konzentrationswirkung umstritten ist, ob durch sie die sonstigen Genehmigungsvorbehalte verdrängt bzw. ausgeschlossen oder die sonstigen Genehmigungen innerhalb der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung miterteilt werden.^[9] Bei Miterteilung ist dem von der Richtlinie geforderten Genehmigungsvorbehalt jedenfalls entsprochen. Wird dagegen von einer Verdrängung bzw. einem Ausschluss des Genehmigungsvorbehaltes ausgegangen, könnte daraus die nicht richtlinienkonforme Umsetzung des geforderten Genehmigungsvorbehaltes geschlussfolgert werden. Nach dem Wortlaut von Art. 8 der Richtlinie reicht es aber aus, die „Anforderungen“ der Artikel 5 bis 7 der Richtlinie und damit nicht zwingend den Genehmigungsvorbehalt zu integrieren. Mit der Regelung des § 4 Abs. 6 TEHG, Anwendbarkeit der Absätze 2 bis 5, soweit sie zusätzliche Anforderungen enthalten, wurden diese Anforderungen erfüllt. Der nationale Gesetzgeber konnte richtlinienkonform sowohl auf eine gesonderte Erteilung der Emissionsgenehmigung als auch auf das Mittel der Konzentrationswirkung zurückgreifen. Aus der Richtlinie 2003/87/EG ist daher kein Rückschluss auf die nationale Ausgestaltungsvariante ableitbar.

bd) Reichweite der Konzentrationswirkung

Ein solcher Rückschluss könnte sich aus der Reichweite der Konzentrationswirkung ergeben. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung schließt nach dem Wortlaut des § 13 BImSchG nur Entscheidungen ein, die die Anlage betreffen, also anlagenbezogen sind. Anlagenbezogene Genehmigungen als reine Sachgenehmigungen (Realkonzessionen) sind von der Erfüllung anlagenbezogener Voraussetzungen abhängig.^[10] Zwar sind Emissionen gemäß § 3 Abs. 3 BImSchG die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnliche Erscheinungen und damit anlagenbezogen. Allerdings ist eine Emission nach dem TEHG die Freisetzung von Treibhausgasen durch eine Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes und damit tätigkeitsbezogen.^[11] Gleichwohl resultiert die Anknüpfung an den Begriff der Tätigkeit aus dem Erfordernis einer richtlinienkonformen Umsetzung und darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Emissionshandelsrecht ausgehend von § 2 TEHG und Anhang 1 am Betrieb von Anlagen ansetzt, es sich also bislang um eine rein anlagenbezogene Gesetzesmaterie handelt.^[12] Die Fassung unter die Konzentrationswirkung ist somit aus diesem Blickwinkel weder ausgeschlossen noch zwingend.

be) Wortlaut

Die Frage nach der einschlägigen Ausgestaltungsvariante kann mit dem Wortlaut des § 4 Abs. 6 TEHG beantwortet werden. Ein doppelter Genehmigungsakt von immissionsschutzrechtlicher Genehmigung und Emissionsgenehmigung ist ausgeschlossen. Gleichzeitig mangelt es an einem deklaratorischen Verweis auf § 13 BImSchG bzw. an der Verwendung der Begriffe „schließt ein“ oder „ersetzt“^[13], die für die Konzentrationswirkung kennzeichnend sind. Vielmehr wurde eine dem Wortlaut „ist“ immanente Gleichstellung von immissionsschutzrechtlicher Genehmigung und einer anderen Genehmigung, hier der Emissionsgenehmigung, vorgenommen. Die Intention des Gesetzgebers bei der Formulierung einer ausdrücklichen Gleichstellung kann daher nur so verstanden werden, die Emissionsgenehmigung nicht der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG unterzuordnen, ihr also eine gewisse eigenständige Bedeutung zu bewahren, und gleichzeitig eine doppelte Erteilung zu vermeiden. Diese Auslegung wird durch die Kollisionsvorschrift des § 4 Abs. 8 TEHG bekräftigt, welche bei Verstößen gegen die Emissionsgenehmigung die Anordnungen nach dem TEHG anstelle der Anordnungen nach dem BImSchG als vorrangig und ausschließlich anwendbar erklärt.^[14]

Wenn die Emissionsgenehmigung aber weder gesondert zu erteilen ist, noch der Konzentrationswirkung unterfällt, also beide Ausgestaltungsvarianten nicht einschlägig sind, stellt sich die Frage, was anstelle dessen geschaffen wurde.

c) Bestimmung der neuen Ausgestaltungsvariante

Ausgehend von den Prämissen der eigenständigen Bedeutung der Emissionsgenehmigung, dem Ausbleiben der Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sowie der Umsetzung beider Genehmigungen innerhalb eines Genehmigungsaktes stellt sich die erteilte Genehmigung aus Sicht des „immissionsschutzrechtlichen Betrachters“ als immissionsschutzrechtliche Genehmigung und aus Sicht des „emissionsrechtlichen Betrachters“ als Emissionsgenehmigung dar. Die Bestimmung der relevanten Genehmigung liegt sprichwörtlich „Im Auge des Betrachters“ oder ist treffend mit „Zwei Seiten einer Medaille“ zu umschreiben. Es handelt sich um eine Art doppeldeutige Genehmigung, einen doppeldeutigen Verwaltungsakt.^[15] Die gesonderte Erteilung zweier Genehmigungen ist demnach mittels doppeldeutiger Genehmigung vermieden worden.^[16]

Eine solche Doppeldeutigkeit ist öffentlich-rechtlichen Rechtsakten, speziell Verwaltungsakten, durchaus nicht fremd. Sie liegt auch in einem sog. janusköpfigen^[17] Verwaltungsakt vor, der sich für den Adressaten selbst oder zusätzlich einen Dritten als begünstigend und/oder belastend darstellen kann.^[18] Ähnlich verhält es sich bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, die sowohl gebundene Entscheidungen als auch solche mit Ermessensspielraum enthalten kann, also hinsichtlich ihrer Rechtsnatur je nach Art der im Einzelfall von § 13 BImSchG erfassten Entscheidungen durch eine Ambivalenz gekennzeichnet ist.^[19] Als Synonyme für den Begriff des doppeldeutigen Verwaltungsaktes kommen auch Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, doppelgesichtiger Verwaltungsakt, Verwaltungsakt mit Doppelnatur^[20], doppelköpfiger Verwaltungsakt, Verwaltungsakt mit Mischcharakter oder Verwaltungsakt mit Mehrfachwirkung in Betracht, wobei diese Begriffe nicht immer einheitlich verwendet werden.^[21]

Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung „ ist “ die Emissionsgenehmigung, eine Variante zwischen einer gesonderten Genehmigungserteilung und der Konzentrationslösung im Zusammenspiel verschiedener Genehmigungen bei Vorliegen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung kreiert hat. Da vorliegend sowohl die Umsetzung des Genehmigungsvorbehaltes im Wege der Konzentrationswirkung als auch mittels gesonderter Genehmigungserteilung als richtlinienkonform angesehen wird, muss dies für die hier vertretene dritte Variante erst Recht gelten, da sie dogmatisch zwischen den bisherigen Ausgestaltungsvarianten gelegen ist.^[22]

Die Genehmigung nach § 4 Abs. 6 TEHG wird auch als „integrierte“ Emissionsgenehmigung bezeichnet.^[23] Dies erscheint bei Annahme einer doppeldeutigen Genehmigung problematisch. Zwar kann Integration allgemein als ein Einigungsprozess von Teilen und Gliedern zu einem Ganzen verstanden werden, sodass die Bezeichnung mit der hier vertretenen Lösung durchaus zu vereinbaren wäre.^[24] Jedoch wird der Begriff auch zur Darstellung der Konzentrationswirkung verwandt.^[25] Er ist damit für die Genehmigung nach § 4 Abs. 6 TEHG unpassend. Die teilweise^[26] verwendete Bezeichnung als „unselbständige“ Emissionsgenehmigung ist wegen der hier vertretenen eigenständigen Bedeutung der Emissionsgenehmigung zumindest missverständlich. Vielmehr kann die Genehmigung nach § 4 Abs. 6 TEHG als „nicht gesondert erteilte“ Emissionsgenehmigung oder, um das spezielle Verhältnis zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hervorzuheben, als „immissionsschutzrechtliche“ Emissionsgenehmigung bezeichnet werden.

3. Die Emissionsgenehmigung nach § 4 Abs. 7 TEHG

Nach § 4 Abs. 7 Satz 1 TEHG sind bei Anlagen, die vor dem 15. Juli 2004 nach den Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes genehmigt worden sind (sog. Altanlagen^[27] ), die Anforderungen der §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG als Bestandteil dieser Genehmigung anzusehen. § 5 TEHG normiert gewisse Emissionsermittlungs- und Berichtspflichten, § 6 Abs. 1 TEHG die Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen. Eine Berechtigung ist nach § 3 Abs. 4 TEHG die Befugnis zur Emission von einer Tonne Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum. Soweit nach dem TEHG erforderliche Nebenbestimmungen nicht in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung enthalten sind, kann die zuständige Behörde diese Genehmigung durch nachträgliche Anordnungen nach § 17 BImSchG anpassen, § 4 Abs. 7 Satz 2 TEHG. Die Betreiber haben nach § 4 Abs. 7 Satz 3 TEHG ihre immissionsschutzrechtlich genehmigten Altanlagen innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des TEHG der zuständigen Behörde anzuzeigen.^[28] Zuständige Behörde ist gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 TEHG die für die Erteilung dieser Genehmigung zuständige Landesbehörde.

Mit der Regelung, dass bei Altanlagen die Anforderungen der §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG als Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung anzusehen sind, wurde auf ein nachträgliches emissionsrechtliches Genehmigungsverfahren verzichtet. Diese Lösung ist aus Effizienzgründen^[29] zu begrüßen, wirft aber weitere Fragen auf.

a) Rechtsnatur der Regelung

Zunächst ist zu klären, wie die Regelung „sind die Anforderungen der §§ 5 und 6 Abs. 1 als Bestandteil dieser Genehmigung anzusehen“ dogmatisch einzuordnen ist. Denkbar wäre, darin die Konstruktion eines fingierten der Genehmigungsbehörde zuzurechnenden Verwaltungsaktes zu sehen, da die Anforderungen der §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG mit Erklärung zum Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung diese teilweise abändern würden.^[30] Fiktive Verwaltungsakte sind dadurch gekennzeichnet, dass sie kraft besonderer Rechtsvorschriften bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, z.B. bei Untätigkeit einer Behörde nach Antragstellung des Bürgers und gewissen Zeitablaufes, als ergangen gelten.^[31]

Die Konstruktion eines fiktiven Verwaltungsaktes ist aber nicht überzeugend, da es sowohl an einem willensgetragenen Verhalten der Behörde als auch an einem regelnden Charakter fehlt. Schließlich treffen die Pflichten der §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG den Betreiber kraft Gesetzes, gleichgültig ob sie in die Genehmigung aufgenommen wurden oder nicht.^[32] Weiterhin spricht die Systematik des § 4 Abs. 7 TEHG dagegen. Nach Satz 2 verbleibt der Behörde im Einzelfall aufgrund von Konkretisierungsbedarf die Anpassungsmöglichkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 4 Abs. 7 Satz 2 TEHG mittels Verwaltungsakt, sodass im Umkehrschluss, wenn auch nicht zwingend,^[33] aus Satz 1 gerade keine Notwendigkeit für einen Verwaltungsakt ableitbar ist.^[34] Auch der Wortlaut des § 4 Abs. 7 Satz 1 TEHG deutet nicht auf einen wie auch immer gearteten Verwaltungsakt hin. Dafür wäre die Formulierung „sind Bestandteil“ ausreichend und „als anzusehen“ hätte es nicht bedurft.^[35]

Vielmehr ist § 4 Abs. 7 TEHG dahingehend zu deuten, dass mit Satz 1 die Geltung der grundlegenden Pflichten des TEHG für Altanlagen klargestellt und im Falle erforderlicher Konkretisierung in Satz 2 der Weg zur Umsetzung der Pflichten vorgeben wird, sodass sich der Regelungsgehalt des § 4 Abs. 7 Satz 1 TEHG darin erschöpft, die Altgenehmigung zum tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für die Geltung der Pflichten der §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG zu erklären.^[36] Selbst eine Auflage, welche auf diese Pflichten verweist, würde nur den bloßen Gesetzeswortlaut wiederholen, ohne ihn weiter zu konkretisieren, und hätte nicht mehr als eine Hinweis- oder Beurkundungsfunktion.^[37] Systematisch bestärkt wird dies durch die mit Erlass des TEHG erfolgte Einfügung des § 5 Abs. 1 Satz 2 BImschG, in dem die Pflichten nach §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG gleichzeitig als immissionsschutzrechtliche Betreiberpflichten normiert wurden. Es erfolgt also keine Änderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung kraft Gesetzes.^[38] Die Regelung „sind … anzusehen“ ist ihrer Rechtsnatur nach als gesetzliche Fiktion zu charakterisieren.^[39] Für Änderungen verbleibt der Behörde im Einzelfall die Anpassungsmöglichkeit der Genehmigung nach § 4 Abs. 7 Satz 2 TEHG.

b) Folge der gesetzlichen Fiktion

Ob nun aus der gesetzlichen Fiktion gleichzeitig die Erteilung der Emissionsgenehmigung kraft gesetzlicher Fiktion folgt, wird unterschiedlich beurteilt.^[40] Ausgehend davon, dass die bereits erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung durch die gesetzliche Fiktion nicht nachträglich (auch) zur Emissionsgenehmigung wird, lediglich die Anforderungen der §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG als Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung fingiert werden und damit anders als bei § 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht gleichzeitig die Emissionsgenehmigung ist, hätte die Emissionsgenehmigung bzw. der Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich Altanlagen keinerlei eigenständige Bedeutung mehr.^[41] Dafür spricht der Wortlaut des § 4 Abs. 7, welcher anders als bei § 4 Abs. 6 TEHG den Begriff der Emissionsgenehmigung nicht enthält und dessen Anwendungsbereich sich nur auf die §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG, nicht aber auf die Anforderungen von § 4 Abs. 2 bis Abs. 5 TEHG bezieht. Wird in der Regelung des § 4 Abs. 7 Satz 1 TEHG gleichzeitig die Fiktion der Erteilung einer Emissionsgenehmigung gesehen, muss die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nachträglich (auch) zur Emissionsgenehmigung werden, da ein gesonderter Erteilungsakt unterbleibt. Diese Ansicht lässt sich argumentativ wie folgt begründen. Der Begriff „Emissionsgenehmigung“ wird in § 4 Abs. 7 TEHG nicht verwendet. § 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG kann aber als Grundaussage für den gesamten § 4 TEHG dahingehend verstanden werden, dass bei Vorliegen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung diese auch die Emissionsgenehmigung ist. § 4 Abs. 7 Satz 1 TEHG umfasst als speziellere Regelung für Altfälle deren Besonderheiten und weicht hinsichtlich der Gleichstellung beider Genehmigungen nicht von § 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG ab.^[42]

Für eine solches Verständnis von § 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG zur Altanlagenregelung spricht, dass der Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 19 Abs. 1 Nr. 1 TEHG an die Genehmigung nach § 4 TEHG anknüpft, also ein einheitliches Begriffsverständnis voraussetzt.^[43] Die Ablehnung einer fiktiven Emissionsgenehmigung bei Altanlagen würde andernfalls dazu führen, dass sich die Verantwortlichen mit dem Betrieb dieser Anlagen gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 TEHG wortlautgetreu ordnungswidrig verhalten würden. Dass § 4 Abs. 7 Satz 1 TEHG nicht auf die Anforderungen von § 4 Abs. 2 bis Abs. 5 TEHG verweist, folgt bereits aus dem Verzicht eines eigenständigen Genehmigungsverfahrens für Altanlagen.

Von der nach § 4 Abs. 2 TEHG festzustellenden Zuverlässigkeit des Verantwortlichen bezüglich Emissionsermittlung und Berichterstattung ist laut Gesetzgeber bei immissionsschutzrechtlich genehmigten Altanlagen auszugehen, da im Rahmen dieses Genehmigungsverfahrens vergleichbare Anforderungen erfüllt werden mussten.^[44] Insbesondere war der Betreiber schon bisher gemäß § 27 BImSchG zur Angabe einer Emissionserklärung verpflichtet, mithin zur Berichterstattung und als notwendiges Durchgangsstadium auch zur Emissionsermittlung.

Aus der Ablehnung der Fiktion der Emissionsgenehmigungserteilung folgt, dass bei Anlagen, die immissionsschutzrechtlich genehmigt wurden, die Frage, ob darin gleichzeitig eine Emissionsgenehmigung zu sehen ist, davon abhängig gemacht werden muss, ob es sich um eine Alt- oder Neuanlage handelt. Ein solcher gesetzgeberischer Wille ist aufgrund der verwendeten Fiktion sowie des Wortlauts von § 4 Abs. 1 TEHG, das die Freisetzung von Treibhausgasen der Genehmigung bedarf, zu bezweifeln. Schließlich ist systematisch wie zu § 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG anzumerken, dass Verstöße gegen die §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG nicht, wie bei einem Aufgehen der Emissionsgenehmigung in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, mit Sanktionen nach dem BImSchG, sondern gemäß § 4 Abs. 8 Satz 2 und 3 TEHG nach dem TEHG zu ahnden sind.^[45]

Die Regelung des § 4 Abs. 7 Satz 1 TEHG führt somit zur gesetzlichen Fiktion der Erteilung einer Emissionsgenehmigung. Begrifflich kann von der fingierten oder abstrakten^[46] Emissionsgenehmigung gesprochen werden.

c) Richtlinienkonformität

Diese Fiktion wird teilweise als nicht ausreichend im Sinne einer richtlinienkonformen Umsetzung angesehen, da die Genehmigung nicht gesondert erteilt wird und sich das nach Art. 5 und 6 der Richtlinie 2003/87/EG durchzuführende Verfahren nicht fingieren lässt.^[47] Aus der Richtlinie folgt aber kein zwingendes Bedürfnis einer gesonderten Genehmigungserteilung.^[48] Hinsichtlich des Mangels des durchzuführenden Verfahrens kann auf Art. 8 der Richtlinie verwiesen werden. Danach umfasst die Möglichkeit der Integration gerade auch das Verfahren. Eine ausdrückliche Regelung für Altanlagen ist der Richtlinie nicht zu entnehmen. Gleichwohl erfordert sie teleologisch die Vornahme aller notwendigen staatlichen Maßnahmen zur Erreichung der Richtlinienziele, allerdings ohne die Art und Weise der staatlichen Umsetzung zu determinieren. Mit § 4 Abs. 7 Satz 2 TEHG sind die staatlichen Eingriffsbefugnisse zur Durchsetzung der Richtlinienerfordernisse gegenüber dem Anlagenbetreiber garantiert, sodass die Genehmigungsfiktion im Ergebnis als richtlinienkonform bezeichnet werden kann.^[49]

[...]

^[1] S. Gent/Nünemann, in: Elspas/Salje/Stewing, Kap. 10, Rn. 25.

^[2] S. Jarass, § 13 Rn. 15.

^[3] BT-Drs. 15/2328, S. 3 und S. 11.

^[4] BT-Drs. 15/2681, S. 5. Vom zuständigen Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit wurde angemerkt, dass die Emissionsgenehmigung nach dem TEHG von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG ausgenommen werden muss, vgl. BT-Drs. 15/2693, S. 10.

^[5] So Diehr, S. 212; Jarass, § 13 Rn. 5; Schweer/von Hammerstein, § 4 Rn. 31; Storost, in: Ule/Laubinger, § 13 D7. Dagegen ausdrücklich Sellner/Reidt/Ohms, S. 192.

^[6] Dieses Argumentes bedient sich Jarass, § 13 Rn. 5.

^[7] Die Streichung bzw. Nichtwiederaufnahme des Verweises könnte auch allein auf der Annahme einer konstitutiven Wirkung des Verweises und einer daraus resultierenden Zustimmungspflichtigkeit des Gesetzes (vgl. BT-Drs. 15/2540, S. 6) beruhen.

^[8] So Schweer/von Hammerstein, § 4 Rn. 52 ff. mit dem Ergebnis einer nicht richtlinienkonformen Umsetzung.

^[9] S. mit den jeweiligen Nachweisen Jarass, § 13 Rn. 1.

^[10] Feldhaus, § 13 Rn. 52.

^[11] S. Enders, LKV 2007, 193 (195); Schweer/von Hammerstein, § 4 Rn. 31. Zur Diskrepanz des Verständnisses des Begriffes „Emission“ im TEHG und im BImSchG und der uneinheitlichen Verwendung von Singular und Plural vgl. auch Vierhaus, in: Körner/Vierhaus, § 3 Rn. 1 ff.

^[12] Körner, in: Körner/Vierhaus, § 2 Rn. 2; i.E. auch Maslaton, § 4 Rn. 6; Zenke/Fuhr, Rn. 339. Etwas anders wäre denkbar, wenn der Anwendungsbereich des TEHG auf Tätigkeiten erweitert wird, die unabhängig vom Anlagenbetrieb nach dem BImSchG durchgeführt werden können, also eine „isolierte“ Emissionsgenehmigung erfordern.

^[13] S. zum Begriff Jarass, § 13 Rn. 3. Nach Maslaton, § 4 Rn. 20 und Strube, S. 134 ersetzt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die Emissionsgenehmigung.

^[14] So Gent/Nünemann, in: Elspas/Salje/Stewing, Kap. 10, Rn. 28, nach denen der Emissionsgenehmigung eine Eigenexistenz neben der Anlagengenehmigung zugebilligt werden muss. Auch das VG Augsburg, NVwZ 2004, 1389 (1390) nimmt eine eigenständige Bedeutung der Emissionsgenehmigung nach § 4 Abs. 6 TEHG an.

^[15] Nach Körner, in: Körner/Vierhaus, § 4 Rn. 19, 33 wird mit § 4 Abs. 6 TEHG eine „Doppelung“ der Genehmigungen durch inhaltliche Kongruenz vermieden. Das Erfordernis einer Emissionsgenehmigung wird „an Erfüllungs Statt“ befriedigt. Michaelis/Holtwisch, NJW 2004, 2127 (2129) verweisen auf die vom TEHG angeordnete Selbständigkeit der Emissionsgenehmigung, an deren Stelle die immissionsschutzrechtliche Genehmigung tritt. Nach Sellner/Reidt/Ohms, S. 192 ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung per se die Emissionsgenehmigung.

^[16] Zur Frage, ob bei berechtigtem Interesse trotzdem eine gesonderte Erteilung der Emissionsgenehmigung erfolgen kann, vgl. Körner, in: Körner/Vierhaus § 4 Rn. 34. Einigkeit herrscht darüber, dass die isolierte Erteilung einer von der Konzentrationswirkung erfassten Entscheidung unzulässig ist, vgl. Feldhaus, § 13 Rn. 35 m.w.N.

^[17] So erstmals Zinser, DÖV 1953, 150 (151).

^[18] Vgl. zum begünstigenden/belastenden Verwaltungsakt Maurer, 218 f.

^[19] S. Feldhaus, § 13 Rn. 55.

^[20] Diese Bezeichnung verwendet das VG Augsburg, NVwZ 2004, 1389 (1390).

^[21] Ausführliche terminologische Erörterungen finden sich bei Laubinger, S. 3 ff.

^[22] Auch darüber hinaus wird die Frage nach der europarechts- und grundrechtskonformen Umsetzung des Emissionshandels diskutiert, vgl. Kopp-Assenmacher, ZUR 2006, 405; Sellner/ Reidt/Ohms, S. 278 m.w.N; BVerwG, NVwZ 2005, 1178 und vorinstanzlich VG Karlruhe, NVwZ 2005, 112 sowie VG Würzburg, NVwZ 2005, 471; VG Berlin, ZUR 2006, 433. Das BVerfG übt seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht derzeitig nicht aus – grundlegend BverfGE 73, 339 (Solange II).

^[23] So Adam/Hentschke/Kopp-Assenmacher, S. 19. Auch Kobes, NVwZ 2004, 1153 (1154) geht von der Integration der Emissionsgenehmigung aus.

^[24] Zum Begriffsverständnis Creifelds, 614.

^[25] So z.B. bei Feldhaus, § 13 Rn. 28.

^[26] Diehr, S. 212.

^[27] S. Gent/Nünemann, in: Elspas/Salje/Stewing, Kap. 10, Rn. 3.

^[28] Nach Körner, in: Körner/Vierhaus § 4 Rn. 36, 42 soll der Anwendungsbereich von § 4 Abs. 7 Satz 1 bzw. Satz 2 TEHG zumindest teilweise auch Anlagen umfassen, die gemäß §§ 67, 67a BImSchG übergeleitet oder angezeigt wurden. Abweichend davon wird für anzeigepflichtige Altanlagen eine „isolierte“ Emissionsgenehmigung verlangt, vgl. (Fn. 23). Zur Frage, ob für diese Anzeige ein einfaches Schreiben genügt, vgl. Kobes, NVwZ 2004, 1153 (1154).

^[29] Nach Weinreich/Marr, NJW 2005, 1078 (1079) handelt es sich um ca. 1850 Altanlagen. Burgi/ Müller, in: Lucht/Spangardt, S. 92 gehen von ca. 2.400 Altanlagen aus. Mit Verweis auf die DEHSt sind wohl ca. 1.850 Altanlagen zutreffend, vgl. Koch, in: Koch, § 4 Rn. 127.

^[30] S. zu diesem Ansatz Theuer, in: Frenz, § 4 Rn. 44.

^[31] Kopp/Ramsauer, § 35 Rn. 24.

^[32] S. dazu BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1179); VG Karlruhe, NVwZ 2005, 112 (113); VG Würzburg, NVwZ 2005, 471 (472); Maslaton/Hauk, NVwZ 2005, 1150 (1151).

^[33] So BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1179).

^[34] S. VG Würzburg, NVwZ 2005, 471 (472); VG Karlsruhe, NVwZ 2005, 112 (113).

^[35] So VG Würzburg, NVwZ 2005, 471 (472).

^[36] So BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1179 f.).

^[37] Laut BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1179) soll dies auch für die Emissionsgenehmigung nach § 4 Abs. 6 TEHG gelten für den Fall, dass nur diese Pflichten zusätzliche Anforderungen i.S.v. § 4 Abs. 6 Satz 2 TEHG sind.

^[38] S. Kolbes, NVwZ 2004, 1153 (1154).

^[39] Körner, in: Körner/Vierhaus, § 4 Rn. 38.

^[40] Zustimmend Adam/Hentschke/Kopp-Assenmacher, S. 19; Gent/Nünemann, in: Elspas/Salje/ Stewing, Kap. 10, Rn. 18 und 22; wohl auch Schweer/von Hammerstein, § 4 Rn. 53, die bei § 4 Abs. 6 und Abs. 7 TEHG von fingierten Genehmigungen sprechen. Ablehnend VG Augsburg, NVwZ 2004, 1389 (1390) - Gent/Nünemann, in: Elspas/Salje/Stewing, Kap. 10, Rn. 18 verkennen, dass das VG Augsburg gerade nicht von einer Emissionsgenehmigung kraft gesetzlicher Fiktion ausgeht; vgl. zum Beschlussinhalt auch Reicherzer, RdE 2005, 78 (79).

^[41] So im Ergebnis VG Augsburg, NVwZ 2004, 1389 (1390).

^[42] Die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG auch auf Altanlagen wird nach BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1180) von der wohl h.M. abgelehnt. Das BVerwG selbst hat dies ausdrücklich offen gelassen. Die vom BVerwG zitierten Literaturansichten sind aber differenziert zu betrachten. Nur Maslaton, § 4 Rn. 20 lehnt die Anwendbarkeit ausdrücklich ab. Theuer, in: Frenz, § 4 Rn. 35 grenzt nur in zeitlicher Hinsicht ab. Körner, in: Körner/Vierhaus, § 4 Rn. 6 spricht sich für die Anwendbarkeit aus. Auch Schweer/von Hammerstein, Rn. 53 tendieren dahin.

^[43] S. BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1180) mit dem Hinweis, dass dieser Schluss nicht zwingend ist.

^[44] S. Burgi/Müller, in: Lucht/Spangardt, S. 92 f. m.w.N.

^[45] Gent/Nünemann, in: Elspas/Salje/Stewing, Kap. 10, Rn. 18.

^[46] So Adam/Hentschke/Kopp-Assenmacher, S. 19.

^[47] Schweer/von Hammerstein, § 4 Rn. 52 ff.

^[48] Siehe B.II.2.b.)cc.).

^[49] S. Körner, in: Körner/Vierhaus, § 4 Rn. 7. Das BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1180) sieht keine vernünftigen Zweifel an der Richtlinienkonformität. Zur Vereinbarkeit der Einführung des Emissionshandels mit Gemeinschaftsrecht vgl. Diehr, S. 148 ff.; Maslaton, Einl. Rn. 41 ff.