Bürgergehorsam oder Freiheitsrecht?: Die Auswirkung der Rechtswidrigkeit eines belastenden, vollziehbaren und wirksamen Verwaltungsaktes im verwaltungsakzessorischen Umweltstrafrecht

GLIEDERUNG

A. Problemdarstellung

B. Die verfassungsrechtliche Rechtsprechung
1. Das Urteil des BVerfG, Beschluss vom 01.12.1992 – 1 BvR 88/91, 576/91
2. Die Übertragbarkeit des Urteils auf verwaltungsaktsakzessorische Umweltstraftaten
a) Vergleichbarkeit des Sachverhaltes
b) Übertragbarkeit des Urteils zum Ordnungswidrigkeitenrecht auf das Strafrecht
c) Zwischenergebnis

C. Die Frage der Notwendigkeit der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes
I. Kritische Würdigung der Argumente der Befürworter einer Strafbarkeit
1. Tatbestandswirkung
2. Gestaltungskraft
3. Rechtsgutsverletzung
a) Die Rechtsgüter „Bedürfnisse der staatlichen Ordnung“ und „Ungehorsam“
b) Das Problem der Ermessensentscheidung
c) Ausgestaltung als Gefährdungsdelikte
d) Zwischenergebnis
4. Das vermeintliche Entscheidungsprivileg des Verwaltungsrechts
5. Das vermeintliche „Irrtumsprivileg“ des Staates
6. Einheit der Rechtsordnung
a) Einheit der Rechtsordnung als einheitliches Begriffsverständnis
b) Einheit der Rechtsordnung als Gebot der Widerspruchsfreiheit
7. Rechtssicherheit
II. Kritische Würdigung der Argumente der Gegner einer Strafbarkeit
1. Bindung an Recht und Gesetz gem. Art.20 III GG
2. Verletzung des Bestimmtheitsgebots gem.Art.103 II GG.
3. Verletzung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz gem. Art.19 IV GG
4. Verletzung des Rechtsprechungsmonopols gem.Art.92 GG
5. Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips gem. Art.20 II GG
6. Eigener „Wirksamkeitsbegriff“
7. Kriminalpolitische Zielsetzung des Gesetzgebers
III. Zwischenergebnis

D. Die Frage der Notwendigkeit der formellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes

E. Zwischenergebnis

F. Dogmatische Einordnung des Ergebnisses

G. Auswirkung der verwaltungsrechtlichen Aufhebung/Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes
I. Argumente für eine Strafbewehrung trotz Aufhebung/Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes
II. Argumente gegen eine Strafbewehrung trotz Aufhebung/Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes
III. Zwischenergebnis

H. Versuchslösung

I. Gesamtergebnis

LITERATURVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Problemdarstellung

Mit dem 18. Strafrechtsänderungsgesetz – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität – vom 28.3.1980^[1] wurden die wichtigsten Straftatbestände zum Schutz der Umwelt in den 29.Abschnitt des Strafgesetzbuches überführt. Dabei geriet vor allem die Ausgestaltung der Normen in den Blickpunkt der wissenschaftlichen Diskussion. Obwohl die Abhängigkeit sanktionsbewehrter Normen vom Verwaltungsrecht, die sogenannte „Verwaltungsakzessorität“^[2], dem deutschen Recht seit längerem nicht fremd war^[3], wurde und wird über die Legitimität dieser Ausgestaltung gestritten.

Ein zentraler Punkt des Diskurses ist dabei die Frage, ob sich strafbar macht, wer gegen einen belastenden, vollziehbaren und wirksamen Verwaltungsakt verstößt, obwohl dieser rechtswidrig ist.^[4]

Dieser spezifischen Frage wird in der vorliegenden Arbeit nachgegangen. Die Untersuchung beschränkt sich dabei allerdings auf die praktisch bedeutendste Konstellation, also mit der Variante, in der gegen Verwaltungsakte verstoßen wird, die in rechtswidrigerweise Weise ein Handeln, Tun oder Unterlassen als Verhaltenspflicht auferlegen oder die ein an sich erlaubnisfreies Handeln untersagen. Folglich wird nicht auf die zweifellos ebenfalls belastende Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes eingegangen. Ebenso unterbleibt eine nähere Untersuchung der prozessualen Folgen der Rechtswidrigkeit für den Strafprozess.

Als Vorgehensweise wird zunächst die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu einer solchen verwaltungsaktakzessorischen Konstellation ausgewertet. Wie sich zeigen wird, ist die Frage noch nicht abschließend entschieden, so dass Raum für eine kritisch Auseinandersetzung mit den Argumenten der Befürworter und der Gegner einer Strafbarkeit verbleibt. Im Anschluss daran wird die Frage behandelt, inwiefern es sich auswirkt, wenn der Verwaltungsakt, der zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung rechtswidrig ist, bereits vor der strafgerichtlichen Entscheidung wieder aufgehoben wurde. Diese Vorgehensweise findet ihren Grund darin, dass Ausgangspunkt des dieser Arbeit zu Grunde liegenden Streits ein bis heute maßgebliches Urteil des Bundesgerichtshofs von 1969 ist.^[5] Darin hatte der BGH im Zusammenhang mit § 16 I Nr.1 StVO i.V.m. § 21 StVG a.F^[6] den Verstoß gegen einen rechtswidrigen aber wirksamen und vollziehbaren Verwaltungsakt für strafbar erklärt. Zugleich wurde entschieden, dass auch die spätere Aufhebung des Verwaltungsaktes die Zuwiderhandlung nicht beseitigen solle und daher nicht zur Straflosigkeit führe. Diese Entscheidung des BGHs war Ausgangspunkt und Stein des Anstoßes der vorliegend untersuchten Diskussion in Wissenschaft und Rechtsprechung. Daher sollen im Folgenden auch beide Punkte betrachtet werden, auch wenn die Bedeutung der späteren Aufhebung eines Verwaltungsaktes eigentlich dahinstehen kann, wenn man zum Ergebnis kommt, dass schon die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung Voraussetzung für eine Strafbewehrung ist. Zu Guter letzt soll noch hilfsweise der h.M. ein Denkanstoß geliefert werden, möglicherweise zukünftig die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes zu honorieren.

B.Die verfassungsrechtliche Rechtsprechung

1. Das Urteil des BVerfG, Beschluss vom 01.12.1992 – 1 BvR 88/91, 576/91

In einer Entscheidung aus dem Jahr 1992 befasste sich das BVerfG mit der Frage^[7], ob es für die Ordnungswidrigkeit nach § 29 I Nr.2 VersG ausreicht, dass eine Auflösungsverfügung sofort vollziehbar ist^[8], oder ob die Anordnung darüber hinaus rechtmäßig sein muss.

Dem Beschluss des BVerfG lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Die Beschwerdeführer hatten an einer nicht genehmigten Sitzblockade teilgenommen. Nach der wiederholten Durchsage einer rechtswidrigen Auflösungsverfügung seitens der Polizei wurde die Sitzblockade geräumt. Gegen die Beschwerdeführer wurden daraufhin Bußgeldbescheide wegen Verstoßes gegen § 29 I Nr.2 VersG erlassen, gegen die diese rechtzeitig Widerspruch eingelegt hatten. Das Amtsgericht verurteilte die Beschwerdeführer trotzdem zu Geldbußen. Die daraufhin gegen das Urteil des Amtsgerichts gerichtete Rechtsbeschwerde ließ das Oberlandesgericht nicht zu.

Das BVerfG hob diese Entscheidung wieder auf. Es sah die Beschwerdeführer in ihren Rechten aus Art.8 I GG und Art. 103 II GG als verletzt an, weil die Strafgerichte eine Geldbuße ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit der Versammlungsauflösung verhängten. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass die Verzahnung von Verwaltungsrecht und Straf- beziehungsweise Ordnungswidrigkeitenrecht grundsätzlich verfassungskonform sei und zu Bindungen des Strafrichters an Verwaltungsentscheidungen führe. Jedoch sei es Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob die Strafbarkeit oder Ahndbarkeit einer Zuwiderhandlung gegen eine Verwaltungsanordnung von deren Rechtmäßigkeit abhängen soll oder nicht. Dem sei der Gesetzgeber nicht nachgekommen. In § 29 I Nr.2 VersG stehe nicht explizit, ob an den Rechtsgüterschutz angeknüpft werde und damit nur die rechtmäßige Versammlungsauflösung bußgeldbewehrt sei. Die Frage, ob der Gesetzgeber im Falle des § 29 I Nr.2 VersG überhaupt die Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt hätte ahnden dürfen, sei deshalb im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Daher bemühte sich das BVerfG um eine Auslegung der Norm unter Berücksichtigung der Versammlungsfreiheit aus Art.8 I GG. Diese ergebe, dass nur rechtmäßige Auflösungsverfügungen bußgeldbewehrt sein können. Schließlich besitze die Versammlungsfreiheit für die demokratische Ordnung grundlegende Bedeutung.

Zu unterscheiden sei weiterhin zwischen der verwaltungsrechtlichen Durchsetzung der rechtswidrigen Auflösungsverfügung und der Ahndung der Zuwiderhandlung nach dem Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht. Während erstere unter Einsatz staatlicher Zwangsmittel grundsätzlich zulässig sei, gelte dies für die nachträgliche Ahndung nicht. Der Grund für eine Differenzierung liege in der Situationsgebundenheit der Entscheidung zur Durchsetzung der Verwaltungsanordnung, deren Vollzug nicht bis zur Klärung der Rechtsfrage aufgeschoben werden könne, wenn man einen wirksamen Rechtsgüterschutz garantieren wolle. Eine vergleichbare Notwendigkeit für die straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Ahndbarkeit gebe es aber nicht. Stattdessen betont das Gericht, dass sich die Beeinträchtigung der Versammlungsfreiheit ansonsten ohne Grund auch gegenüber demjenigen fortsetzte, der – wie sich nachträglich herausstellt – seine Versammlungsfreiheit zu Recht in Anspruch genommen habe.

Weiterhin stellt das Gericht fest, dass die Sanktionierung der rechtswidrigen Auflösungsverfügung gegen Art.103 II GG verstoße, der auch auf das Ordnungswidrigkeitenrecht anzuwenden sei. Dem § 29 I Nr.2 VersG sei schließlich nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber auch die Ahndung rechtswidriger Auflösungsverfügungen vorgesehen habe. Es sei daher nicht sichergestellt, dass der Normadressat vorhersehen könne, welches Verhalten mit Strafe oder Buße bedroht sei. Eine andere Auslegung würde über den Inhalt der gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgehen und daher gegen das Bestimmheitsgebot verstoßen.

2.Die Übertragbarkeit des Urteils auf verwaltungsaktsakzessorische Umweltstraftaten

Dieses, in der Literatur kaum wahrgenommene Urteil, lässt möglicherweise einige Schlussfolgerungen zu, die der Beantwortung des Themas dieser Arbeit dienen. Zu klären gilt daher, ob sich aus diesem Urteil für die Frage der Auswirkung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts bei den verwaltungsaktsakzessorischen Umweltstraftaten etwas ableiten lässt. Voraussetzung dafür ist, dass sich die beiden zu Grunde liegenden Sachverhalte ähneln, was auf den ersten Blick der Fall ist, da in beiden Fallkonstellationen die Sanktionierung eines (Nicht-)Handelns vom Vorliegen eines Verwaltungsaktes abhängt. Ob sich aber auch beide Sachverhalte ihrem Wesen nach ähneln, bedarf einer näheren Untersuchung. Sollte sich herausstellen, dass dies der Fall ist, würde sich im Anschluss die Frage stellen, ob die Quintessenz des Urteils, welches zum Ordnungswidrigkeitenrecht ergangen ist, auf das Strafrecht übertragbar ist.

a) Vergleichbarkeit des Sachverhaltes

Das Gericht hat festgestellt, dass es Sache des Gesetzgebers sei, zu normieren, ob auch rechtswidrige Verwaltungsanordnungen sanktioniert werden. Da dies in § 29 I Nr.2 VersG nicht der Fall sei, müsse man die Norm unter der besonderen Berücksichtigung des Grundgesetzes auslegen.

In den in Betracht kommenden Normen des Umweltstrafrechts hat der Gesetzgeber ebenfalls nicht ausdrücklich festgelegt, dass auch rechtswidrige Verwaltungsanordnungen strafbewehrt sein sollen. Deshalb ist es im Sinne des BVerfG auch für die hier vorliegende Frage unabdingbar, die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte unter der Berücksichtigung des Grundgesetzes auszulegen. Dies geschieht im späteren Teil dieser Arbeit.

Weiterhin betont das BVerfG, dass in die Entscheidung die Tatsache einfließen müsse, dass eine ausreichende Zeit zur Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns im Strafprozess bleibe. Anders als bei den situationsgebundenen polizeirechtlichen Zwangs­maßnahmen sei genug Zeit, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes festzustellen, bevor der Richter eine Strafe verhänge. Diese Situation ist ebenfalls auf das Umweltstrafrecht übertragbar. Auch hier bleibt die Möglichkeit der Differenzierung zwischen einer durchsetzbaren rechtswidrigen Anordnung und der nachträglichen Strafbewehrung ausschließlich rechtmäßiger Verwaltungsakte. Es fehlt ebenso an einer entsprechenden situationsgebundenen Notwendigkeit. Die Rechtsfrage lässt sich schließlich entweder im Wege des verwaltungsrechtlichen Instanzenzuges oder durch den Strafrichter selbst klären. Dass das BVerfG von der „Notwendigkeit“ spricht, lässt im Übrigen darauf schließen, dass es die verwaltungsrechtliche Durchsetzung rechtswidriger Verwaltungsakte als absolute Ausnahme für das Polizeirecht ansieht.

Weiterhin stellt sich auch das Problem des Bestimmheitsgebots nach Art.103 II GG bei den verwaltungsaktsakzessorischen Umweltstraftaten. Der Gesetzgeber hat die Strafbewehrung nicht normiert, so dass ein Adressat des Verwaltungsaktes zumindest nicht anhand der Strafnormen sein Verhalten gesetzeskonform ausrichten kann. Ob damit tatsächlich aber eine Verletzung des Art.103 II GG einhergeht, wird im Folgenden^[9] näher untersucht.

Es lässt sich insgesamt aber schon feststellen, dass der dem Urteil zu Grunde liegende Sachverhalt und die dieser Arbeit zu Grunde liegende Frage derart wesensverwandt sind, dass Voraussetzungen und Maßstäbe, welche anzuwenden sind, sich aus dem Urteil ableiten lassen.

b) Übertragbarkeit des Urteils zum Ordnungswidrigkeitenrecht auf das Strafrecht

Fraglich ist aber, ob trotz der großen Ähnlichkeit der Sachverhalte, die Vorgehensweise des BVerfGs tatsächlich auf das Umweltstrafrecht zu übertragen ist. Problematisch erscheint, dass das Urteil zum Ordnungswidrigkeitenrecht ergangen ist. Kommt man allerdings wie das BVerfG zu dem Ergebnis, dass die ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktionierung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes nicht verfassungsgemäß ist (wenn dies nicht in der Norm angelegt ist), so muss dies gerade auch für die strafrechtlichen Normen gelten. Schließlich stehen Ordnungswidrigkeit und Straftat zumindest in einem quantitativen, meines Erachtens sogar in einem qualitativen Verhältnis. Wenn also schon kein Bußgeld erlassen werden kann, dann auch keine Strafe mitsamt ihrem sozialen Unwerturteil. Die Beschränkung der Strafbarkeit für das Ordnungswidrigkeitenrecht muss daher zwangsläufig auch eine Beschränkung im Strafrecht nach sich ziehen. Das Urteil des BVerfG gibt daher ein Indiz dafür, dass das Gericht in einer Entscheidung zum Umweltstrafrecht wohl im Mindesten dieselben Maßstäbe wie bei der Frage zu § 29 I Nr.2 VersG ansetzen müsste.

c) Zwischenergebnis

Das Urteil des BVerfG erfasst einen Fall, welcher der dieser Arbeit zugrunde liegenden Frage in ihrem Wesen entspricht. Demnach ist auch im Umweltstrafrecht zu fragen, ob die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte nicht unverhältnismäßig in Grundrechte eingreift oder gegen Verfassungsprinzipien verstößt. Eine solche Untersuchung ist für jeden Einzelfall vorzunehmen. Auf der anderen Seite lässt das BVerfG offen, ob eine Strafbewehrung überhaupt legitim ist. Diese Frage ist also unbeantwortet und soll Gegenstand der weiteren Untersuchung sein, wobei ebenfalls die Strafbedürftigkeit und die Strafwürdigkeit unter Berücksichtigung genuin strafrechtlicher Gesichtspunkte wie des Rechtsgüterschutzes behandelt werden.

C.Die Frage der Notwendigkeit der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes

Da die Frage der Legitimität der Sanktionierung rechtswidriger Verwaltungsakte, bzw. die Frage nach der Notwendigkeit der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht abschließend verfassungsrechtlich geklärt ist, wird sich im Folgenden mit den hierzu vertretenen Argumenten der Literatur und der Rechtsprechung auseinandergesetzt. Dabei werden zunächst die Argumente der Befürworter einer Strafbarkeit untersucht, um dann auf diejenigen der Gegner einzugehen.

I. Kritische Würdigung der Argumente der Befürworter einer Strafbarkeit

1. Tatbestandswirkung

Ein Argument der Befürworter einer Strafbewehrung auch rechtswidriger Verwaltungsakte ist^[10] die angebliche „Tatbestandswirkung“ eines wirksamen Verwaltungsaktes für das Strafrecht.^[11] Die eigentlich dem Zivilprozessrecht entstammende Idee, dass es Normen gibt, welche die bloße Existenz eines Urteils und nicht dessen Rechtmäßigkeit voraussetzen, um daran eine bestimmte Rechtsfolge zu knüpfen, soll nach dieser Auffassung nicht nur auf das Verwaltungsrecht^[12], sondern auch auf das Strafrecht übertragbar sein. Grund hierfür seien die rechtstaatlichen Prinzipien der Einheit der Rechtsordnung, der Normenklarheit und der Rechtssicherheit, welche durch eine fehlende Tatbestandswirkung verletzt würden.^[13]

Ohne auf die Argumentation dieser Ansicht bereits hier einzugehen^[14], ist schon fraglich, ob die Übertragbarkeit der zivilprozessualen Tatbestandswirkung auf das Verwaltungsrecht auch unwidersprochen für das Strafrecht gelten kann. Dies erscheint zumindest zweifelhaft, so dass es nicht ausreichen kann, einfach davon auszugehen, dass die materielle Entscheidungsrichtigkeit der Verwaltung auch im Strafrecht keine Rolle spielt. Die Tabestandswirkung für das Verwaltungsrecht beruht nämlich gerade auf einer Abwägung der beiden rechtstaatlichen Schutzelemente „Entscheidungsrichtigkeit“ und „Rechtssicherheit“, die für das Verwaltungsrecht zu Gunsten letzteres entschieden worden ist.^[15] Die Befürworter der Tatbestandwirkung gehen einfach davon aus, dass die Abwägung beider Rechtsprinzipien automatisch auch für das Strafrecht gleich ausfallen muss. Um festzustellen, ob dies aber in der Tat der Fall ist, gilt die Frage zu klären, ob eine solche Abwägung auch für das Strafrecht zu Gunsten der Rechtssicherheit ausschlägt. Dazu werden im Folgenden die beiden Argumentationslinien dargestellt, mit denen die verwaltungsrechtliche Literatur einen Transfer der Tatbestandswirkung für das Verwaltungsrecht begründet. In einem nächsten Schritt ist dann zu überprüfen, inwieweit sich hieraus tatsächlich Schlüsse für das Strafrecht ziehen lassen. Dabei wird gemäß des Themas nicht auf die eventuelle prozessuale, sondern auf die mögliche materielle Bindungswirkung des Verwaltungsakts für den Strafrichter eingegangen.

Nach einer Ansicht ergebe sich die Tatbestandswirkung eines wirksamen Verwaltungsakts aus dem materiellen Recht. Wenn in einer Vorschrift der Erlass eines wirksamen Verwaltungsakts Tatbestandvoraussetzung sei, komme es nicht auf dessen Rechtmäßigkeit, sondern auf die bloße Wirksamkeit an.^[16] Als Beispiel für ein solches verwaltungsrechtliches Verständnis einer Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts wird in der Literatur immer wieder § 49a I VwVfG genannt, nachdem ein Rücknahmeverwaltungsakt bzw. ein Aufhebungsverwaltungsakt Tatbestandsmerkmal für den Erlass eines Erstattungsverwaltungsakts sei.^[17]

Dagegen argumentiert eine andere Auffassung mit der vermeintlich zwingenden Verbindlichkeit jedes staatlichen Handelns für sämtliche Staatsorgane.^[18] Danach hätten nicht nur Behörden, sondern auch alle Gerichte die Existenz und den Inhalt eines rechtswidrigen aber bestandskräftigen Verwaltungsaktes zu akzeptieren.^[19] Jedem wirksamen Verwaltungsakt soll also eine Tatbestandwirkung zukommen, unabhängig davon, ob eine spezielle (straf-) gesetzliche Regelung sie vorsieht.^[20] Aufgabe des Strafrichters wäre es dann, bloß diesen „Behördenbefehl“^[21] zu sanktionieren. Damit wird einem wirksamen Verwaltungsakt letztlich eine Tatbestandswirkung als wesensmäßige Eigenschaft zugesprochen.^[22]

Beide verwaltungsrechtliche Argumentationslinien scheinen auf den ersten Blick die Bejahung einer Tatbestandswirkung und damit eine Verbindlichkeit von wirksamen Verwaltungsakten auch für das Strafrecht zu untermauern. Ergibt sich nämlich die Bindungswirkung des Verwaltungsaktes direkt aus dem Gesetz, würde die Strafbarkeit als Rechtsfolge eintreten. Hiergegen würden dann auch nicht die Art. 92 und 97 GG sprechen, denn der Strafrichter wäre nicht mehr an Einzelakte der Exekutive gebunden, sondern lediglich an die von der Legislative erlassene (Umweltstrafrechts-) Norm, die anordnet, dass an die Existenz eines wirksamen Verwaltungsaktes bestimmte Rechtsfolgen zu knüpfen sind.^[23]

Würde man dagegen der zweiten Argumentation folgen, käme es nicht einmal mehr auf die Norm an, sondern das rechtsgeschäftliche Handeln des Staates in Form des Verwaltungsaktserlasses würde schon alleine eine Bindungswirkung für das Strafrecht erzeugen.

Der ersten Argumentation ist aber entgegenzuhalten, dass sie letztlich wiederum bloß auf einer Annahme beruht. Auch in den Normen, welche die bloße Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes als Tatbestandsvoraussetzung genügen lassen^[24], ist nicht wörtlich fixiert, dass es nicht auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, sondern bloß auf dessen Wirksamkeit ankommt. Dass dies in der Tat aber in einigen Normen der Fall ist, ergibt sich in Wirklichkeit aus der methodischen Auslegung der Norm. Nur diese kann zu dem Ergebnis führen, dass ein wirksamer, aber rechtswidriger Verwaltungsakt Bindungswirkung entfaltet. Eine zwingende Aussage über die allgemeine Verbindlichkeit kann dann aber nicht getroffen werden. Zunächst müsste nämlich die jeweilige strafrechtliche Norm in diesem Sinne ausgelegt werden. Damit dreht sich die Argumentation dieser Ansicht im Kreis, denn die Tatbestandswirkung ist nur das Ergebnis der Auslegung einer Norm und nicht dessen zwingende Voraussetzung.^[25] Daher ist im Übrigen auch die These nicht haltbar, dass durch die Verwaltungsaktsakzessorität zugleich der Stabilisierungsmechanismus der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes trotz Rechtswidrigkeit in den jeweiligen strafrechtlichen Tatbestand rezipiert ist.^[26] Schließlich ist auch dies nur das Ergebnis der Auslegung der Norm. Dieses Ergebnis steht letztlich in Einklang mit dem Urteil des BVerfG^[27], das die Verfassungsmäßigkeit der Strafbewehrung daran festmacht, dass in der Norm explizit aufgeführt sein muss, dass auch rechtswidrige Verwaltungsakte sanktioniert werden.

Aber auch die zweite Argumentation, welche dem wirksamen Verwaltungsakt eine Verbindlichkeit per se zuschreiben will, kann nicht überzeugen. Dagegen spricht nämlich, dass es Normen gibt, in denen ausdrücklich betont wird, dass es neben der Wirksamkeit auch auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ankommt.^[28] Daraus kann zunächst einmal der Schluss gezogen werden, dass einem wirksamen Verwaltungsakt nicht zwingend per definitionem eine Bindungswirkung zukommt.

Hiergegen lässt sich nun wiederum anführen, dass der Gesetzgeber gerade durch die Fixierung der Notwendigkeit rechtmäßigen Handelns die Ausnahme von der Regel besonders betonen wollte. Einer solchen Erklärung ist aber entgegenzuhalten, dass der strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff (dessen Anerkennung vorausgesetzt) auch Verwaltungsakte für im strafrechtlich Sinne rechtmäßig befindet, die nach verwaltungsrechtlichen Maßstäben rechtswidrig sind. Damit kann aus der Tatsache der Hervorhebung der Notwendigkeit der Rechtmäßigkeit nicht auf ein Regel- Ausnahmeverhältnis geschlossen werden. Erst die Auslegung des z.B. strafrechtlichen Begriffs der „rechtmäßigen Diensthandlung“ führt zu einer Wertung über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Handelns. Insofern trifft der Gesetzgeber keine Entscheidung und überlässt die Ausfüllung des Rechtsbegriffs der „Rechtmäßigkeit“ der Rechtsprechung bzw. der Rechtswissenschaft. Damit kann auch nicht aus einem Umkehrschluss auf die Tatbestandswirkung eines bloß wirksamen Verwaltungsaktes geschlossen werden. Vielmehr stellt sich dagegen die Frage, warum nicht auch bei Strafnormen, bei denen die Notwendigkeit rechtmäßigen staatlichen Handelns nicht ausdrücklich normiert ist, nicht die Auslegung ergibt, dass es auch hier darauf ankommt? Ein Berufen auf das Argument des bloßen Fehlens einer solchen Fixierung erscheint angesichts der Schwere der eintretenden Rechtsfolge auf jeden Fall als zu dürftig.^[29]

Es bleibt festzuhalten, dass es die angebliche Tatbestandswirkung eines wirksamen Verwaltungsaktes nicht vermag, das Problem zu lösen. Letztendlich ist die Tatbestandswirkung nämlich nur die Folge der positiven Beantwortung der zu klärenden Frage, ob es alleine auf die Wirksamkeit oder auch auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ankommt. Die Argumentation ist aus sich heraus schon nicht schlüssig.

Abgesehen davon bestehen auch verfassungsrechtliche Bedenken. Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes auch für das Strafrecht verstößt gegen das gem. Art.92 GG den Richtern zustehende Rechtsprechungsmonopol.^[30] Die Verpflichtung zu einer Rechtsbefriedung ist eine der Kernaufgaben des Staates. Daraus ergibt sich für ihn zugleich eine Justizgewährungspflicht.^[31] Sollte es dem Strafrichter jedoch nicht möglich sein, die Entscheidung der Verwaltungsbehörde zu überprüfen, könnte dieser nicht seiner Pflicht nachkommen, einen Ausgleich zwischen dem Staat und dem betroffenen Bürger basierend auf dem materiellen Recht im Bereich des Strafrechts zu schaffen. Damit würde der Justizgewährungspflicht nicht genüge getan.

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltung eine nicht hinnehmbare Entscheidungsmacht über die Strafbarkeit eines Verhaltens zustände. Eine polizeistaatliche Strafgewalt der Verwaltung sollte durch die Normierung des Art.92 GG aber gerade ausgeschlossen werden.^[32] Nichts anderes würde aber über die Hintertür der undifferenzierten Verwaltungsaktsakzessorität wieder eingeführt werden. Daher widerspricht die Ansicht von der hinzunehmenden Tatbestandswirkung der Verwaltungsentscheidung den Ideen eines (freiheitlichen) Rechtsstaates.^[33]

2. Gestaltungskraft

Mit der Idee der Tatbestandswirkung in einem engen gedanklichen Zusammenhang steht der Ansatz, die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte an die Gestaltungswirkung von Verwaltungsakten zu knüpfen. Unter der Gestaltungswirkung ist die unmittelbare Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts zu verstehen. Der Verwaltungsakt „gestaltet“ also die materielle Rechtslage, in dem er sie unmittelbar durch seine Existenz ändert.^[34] Diese Gestaltungskraft, welche die bloße Präsenz eines Verwaltungsaktes unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit voraussetzt, lässt den vermeintlich korrekten Schluss zu, dass auch das Strafrecht die so geschaffene Änderung der materiellen Rechtslage nicht ignorieren dürfe.^[35] Hiergegen lässt sich aber wieder die bereits oben genannte Argumentation gegen die Tatbestandswirkung ins Feld führen. Nur weil einem Verwaltungsakt eine verwaltungsrechtliche Gestaltungskraft zukommt, ist damit noch keine Aussage darüber getroffen, ob dieses auch für das Strafrecht gilt. Dies wird nämlich erst durch die Beantwortung der dieser Arbeit zugrunde liegenden Frage geklärt.^[36]

3.Rechtsgutsverletzung

a) Die Rechtsgüter „Bedürfnisse der staatlichen Ordnung“ und „Ungehorsam“

Neben den eher formelhaften Ansätzen der „Tatbestandswirkung“ und der „Gestaltungskraft“ von Verwaltungsakten für das Strafrecht, vertritt eine andere, im Wesentlichen vom BGH im besagten Urteil^[37] getragene Ansicht, einen rechtsgutsbezogenen Lösungsweg. Danach sei die Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt zu bestrafen, weil der Zuwiderhandelnde damit gegen die „Bedürfnisse der staatlichen Ordnung“^[38] verstoße. Zudem stelle der Verstoß gegen einen wirksamen, wenn auch rechtswidrigen Verwaltungsakt einen „Ungehorsam“ dar, welcher (sofern der Verwaltungsakt vollziehbar ist) billigerweise zu bestrafen sei.^[39]

Somit nennt der BGH zwei Gründe, warum auch der rechtswidrige Verwaltungsakt strafbewehrt sein müsse, die nun so verstanden werden können: Neben die eigentlich von der Norm geschützten Rechtsgüter treten ergänzend die „staatliche Ordnung“ und die „Gehorsamspflicht des Bürgers“ als erst durch den wirksamen Erlass eines Verwaltungsaktes geschaffene Rechtsgüter hinzu.^[40]

Diese Argumentation wird auch von Teilen der Literatur vertreten. Danach sollen Normen, in denen eine Ahndung aufgrund einer Zuwiderhandlung gegen eine verwaltungsrechtlichen Gehorsamspflicht erfolgt, sogenannte „Ungehorsamsdelikte“ sein.^[41] Strafgrund sei dann der Verstoß gegen die verwaltungsrechtliche Befolgungspflicht.^[42] Diese Argumentation lässt auf eine Einordnung der Gehorsamspflicht als zu schützendes Rechtsgut schließen, denn wenn die Gehorsamspflicht der Strafgrund ist und der legitime Grund einer Strafe in einer Rechtsgutsverletzung gesehen wird^[43], muss die Gehorsamspflicht als das geschützte Rechtsgut verstanden werden.^[44] Hinter dieser Ansicht steht eine administrative Betrachtungsweise, welche Rechtsgüter durch die Umweltstraftaten geschützt werden. Aufgrund der verwaltungsakzessorischen Ausgestaltung der Normen soll nicht die Umwelt oder der in ihr lebende Mensch geschütztes Rechtsgut sein, sondern die behördliche Tätigkeit.^[45]

Fraglich ist aber, ob die „staatliche Ordnung“ oder die „Gehorsamspflicht des Bürgers“ überhaupt Rechtsgüter im Sinne der Rechtsgüterkonzeption sein können.

Gornik sieht in der hoheitlichen Äußerung kein schutzwürdiges Rechtsgut.^[46] Art.103 II GG fordere die Manifestation eines Strafwertes, der staatlichen Autorität an sich komme ein solcher Wert jedoch nicht zu.^[47]

Gornik ist insofern zuzustimmen. Das Rechtsstaatsprinzip fordert von der Staatsautorität die Legitimation der Gewalt.^[48] Dazu bedarf es der Strafwürdigkeit eines Verhaltens. Diese ist aber nur gegeben, falls eine Rechtsgutsverletzung zumindest droht.^[49] Denklogisch kann die Staatsautorität aber nicht genau das Rechtsgut sein, dem eine Verletzung droht. Denn dann würde sie paradoxerweise zugleich das zu schützende Rechtsgut darstellen und sich selbst legitimieren.

Es soll jedoch nicht verschwiegen werden, dass vertreten wird, dass der Gesetzgeber unabhängig von einem „materiellen Verbrechensbegriff“ Rechtsgüter „künstlich“ erschaffen könne.^[50] Die Vertreter einer solch positivistischen Haltung nehmen also an, dass nur der Gesetzgeber durch seine Normsetzung entscheidet, welche Güter derart notwendige soziale Lebensbedingungen darstellen, dass sie strafrechtlichen Schutz benötigen.^[51]

Es scheint daher zumindest so, dass auch die staatliche Ordnung bzw. die Gehorsamspflicht legitim zu schützende Rechtsgüter darstellen könnten.

Ohne zu entscheiden, welcher Rechtsgutslehre zu folgen ist, gilt es aber festzustellen, dass der Gesetzgeber nicht völlig frei in seiner Normsetzung ist.^[52] Die Strafnorm ist immer am überpositiven individuellen Wert des Menschen zu messen. Schließlich leitet die Staatstätigkeit ihre Daseinsberechtigung vom jeweiligen Individuum ab.^[53] Zum Ausdruck kommt dies in Art.1 I GG, der die Würde des Menschen als überragenden ideellen Wert manifestiert. Diesem Ansatz folgt heutzutage auch der große Teil der Rechtswissenschaft, die sich auf den liberal-aufklärerischen Ursprung der Rechtsgutslehre besinnt.^[54] Der Gesetzgeber muss sich zumindest wie bei jedem staatlichen Handeln an die Vorgaben des Grundgesetzes halten. Allein aufgrund rein politischer Zielvorstellungen^[55] kann er kein tatbestandslegitimiertes Rechtsgut begründen.^[56] Wenn es dem Gesetzgeber also darum geht, die Bürger zu mehr Umweltbewusstsein anzuhalten oder gar eine servile Staatsauffassung durchzusetzen, ist damit noch keine Legitimation gewonnen. Deshalb wäre, auch wenn man mit dem oben genannten positivistischen Rechtsgutsverständnis die Existenz der genannten Rechtsgüter akzeptiert, eine Strafbewehrung nur legitim, wenn diese mit dem Grundgesetz vereinbar wäre.^[57] Das wäre aber nur der Fall, wenn die durch die Strafbewehrung zweifellos vorliegende Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG^[58] und der möglicherweise durch eine Untersagung betroffenen Eigentumsnutzung aus Art.14 I GG gerechtfertigt wäre. Dazu müsste sie erforderlich und verhältnismäßig sein.

Man mag noch annehmen, dass die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte geeignet ist, den Gehorsam des Bürgers^[59] zu stärken. Jedoch stellt sich schon hinsichtlich der „Bedürfnisse der staatlichen Ordnung“ die Frage, was hiermit in diesem Zusammenhang anderes gemeint sein kann, als eben diese Gehorsamsforderung beziehungsweise die dahinter stehende Annahme, die Funktionsfähigkeit des Staates nur so gewährleisten zu können.^[60] Nichtsdestotrotz wird man auch noch entgegen Bergmann^[61] vertreten können, dass die Strafbewehrung das relativ mildeste Mittel ist, denn die Strafbewehrung wird den Bürger zugegebenermaßen eher dazu bringen, ein bestimmtes Verhalten an den Tag zu legen, als ein Versuch an die individuelle Einsicht zu appellieren, so dass hierin kein gleich geeignetes Mittel zu sehen ist.

Dann stellt sich aber immer noch die Frage der Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs im Sinne einer praktischen Konkordanz.

Hier muss auf der einen Seite das staatliche Bedürfnis einer Befolgungspflicht den individuellen verfassungsrechtlich garantierten Rechten der allgemeinen Handlungsfreiheit und nach einer Verurteilung der Freiheit der Person oder bei Geldstrafen des Eigentums gegenübergestellt werden. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere die Intensität des Eingriffs.^[62]

Stellt man die betroffenen Rechte in Relation, überwiegen hier die individuellen Rechte des Einzelnen. Es ist nicht zu erkennen, warum die Funktionsfähigkeit des Staates im hier zu untersuchenden Fall, und nichts anderes steht hinter der „Gehorsamspflicht“, so elementar betroffen sein soll, dass das Strafrecht und damit die höchste Intensitätsstufe eines Grundrechtseingriffs zur Anwendung kommen müsste. Hinter dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Staates steht nämlich der Gedanke, dass dieser notwendig ist, um einen funktionierenden staatlichen Rahmen für ein friedliches Zusammenleben der Menschen zu ermöglichen. Daher ist auch der Schutz des Staates nicht „l`art pour l`art“. Der Schutz des Interesses der Menschen, ihre individuellen Freiheiten und Rechte zu leben, ist die Kernaufgabe des Staates, von der sich die Funktionsfähigkeit als mittelbare Voraussetzung ableiten lässt. In der hier zu Grunde liegenden Frage kommt es aber niemals zu einer Gefährdung individueller oder allgemeiner Rechte, die über die Durchsetzbarkeit verwaltungsrechtlicher Anordnungen hinausgeht. In materieller Hinsicht erlaubt die Rechtsordnung nämlich die in Frage stehende Handlung. Folglich übt die Zuwiderhandelnde Person nur die ihr zukommenden Rechte aus und nimmt eine Handlung vor, deren Schutz und gerade nicht deren Sanktionierung Aufgabe des staatlichen Rahmens ist.

Hiergegen kann auch nicht mit einer augenscheinlich einem etaistischen Staatsverständnis des 19. Jahrhunderts verhafteten Befürchtung von Chaos oder gar Anarchie argumentiert werden, also mit einer Gefahr für das Zusammenleben aller und damit mittelbar für die Gesellschaft oder die Rechte Einzelner. Im Umweltstrafrecht wird das Verhalten des Zuwiderhandelnden nicht nur zu keiner direkten Gefährdung der Umweltmedien oder individueller Güter führen, sondern auch Dritte werden nicht ihr Verhalten an dem des Zuwiderhandelnden ausrichten, so dass auch über eine „Gruppendynamik“ keine neue Gefahr entsteht. Dies mag z.B. im Verkehrsstrafrecht bzgl. der Rechtswidrigkeit von Verkehrsschildern anders sein. Hier könnten grundrechtliche Eingriffe verhältnismäßig und die Gehorsamspflicht damit strafbedürftig sein, weil ansonsten ein Verkehrschaos mit erheblichen Gefahren für individuelle Rechtsgüter wie Leben, Leib und Eigentum drohen könnte. Eine Parallele zum Umweltstrafrecht ist jedoch nicht zu sehen.^[63] Dem Individuum als auch der Gesellschaft wird durch die Strafbewehrung nicht geholfen. Ganz im Gegenteil wird sogar ohne erkennbaren Vorteil in die Rechte des Einzelnen eingegriffen. Warum also das Zusammenleben der Gesellschaft nicht möglich sein soll, wenn der einzelne Bürger den rechtswidrigen Verhaltensgeboten des Staates nicht folgt, bleibt unbegründet. Schünemann^[64] unterstellt der h.M. daher auch zu Recht ein polizeistaatliches Verständnis von der Rolle der Exekutive. Somit ist festzuhalten, dass die „Gehorsamspflicht“ und die „staatliche Ordnung“ keine Gründe sein können, um den grundrechtlichen Eingriff durch eine Sanktionierung zu rechtfertigen.

Im Übrigen, wäre auch nicht nachvollziehbar, warum die Zuwiderhandlungen gegen Verwaltungsakte mal strafbewehrt (z.B. § 325 StGB, § 123 StGB) und mal bußgeldbewehrt (z.B. § 24 StVG) wären, obwohl in jedem Fall die „Gehorsamspflicht“ und die „staatliche Ordnung“ geschützt würden.^[65] Aber auch die Tatsache, dass manche Zuwiderhandlungen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe (z.B. § 324a StGB), andere aber mit Freiheitsstrafe zwischen sechs Monaten und einem Jahr oder Geldstrafe (§§ 25, 26 VersG) sanktioniert werden, wäre nicht erklärbar.^[66] Es wird zwar versucht, diese Unterschiede mit dem Hinweis auf die verschiedenen Lebensbereiche, die durch die Verwaltungsakte geregelt werden, zu begründen. So sei nämlich der unterschiedliche Grad der jeweils drohenden Gefahren für die Differenzierung ausschlaggebend.^[67] Jedoch überzeugt auch diese Argumentation nicht. Gerade die von Lebensbereich zu Lebensbereich unterschiedlichen Gefahren für die durch den Verwaltungsakt konkretisierten Güter zeigen, dass sie es sind, die es abzuwehren gilt und das nicht die Durchsetzung staatlicher Autorität im Vordergrund steht. Der Grad der drohenden Gefahr für ein Rechtsgut „staatliche Ordnung“ bleibt schließlich bei jeder Zuwiderhandlung gleich.^[68]

Weiterhin muss sich die h.M. den Vorwurf der Inkonsequenz gefallen lassen, wenn sie zwar rechtswidrige Verwaltungsakte strafrechtlich sanktionieren will, nicht aber nichtige Verwaltungsakte.^[69] Sollte wirklich die Gehorsamspflicht das zu schützende Rechtsgut darstellen, ist nicht plausibel, warum ein Täter bestraft werden soll, wenn er gegen einen Verwaltungsakt verstößt, der rechtswidrig ist weil eine Gefahr nicht besteht, nicht aber, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist, weil er z.B. entgegen § 44 II Nr.1 VwVfG nur die ausstellende Behörde nicht bezeichnet.

Darüberhinaus erscheint aus systematischen Gründen nicht ganz einsichtig, warum denn die verwaltungsakzessorischen Tatbestände des Umweltstrafrechts im 29.Abschnitt des StGB unter der rechtsgutsbezogenen Überschrift - Straftaten gegen die Umwelt^[70] – zusammengefasst sind, wenn doch ebenfalls die staatliche Autorität geschützt würde.

b) Das Problem der Ermessensentscheidung

Fraglich ist aber trotzdem, ob es nicht bei Verwaltungsakten, die gerade aufgrund einer fehlerhaften Ermessensentscheidung rechtswidrig sind, zu einer zu sanktionierenden Verletzung dessen kommt, was es zu schützen gilt. Ist z.B. der untersagende Verwaltungsakt wegen eines Verstoßes gegen das Übermaßverbot rechtswidrig, könnte eine Zuwiderhandlung gegen ihn dennoch die geschützten Güter verletzen, wenn nämlich das Verhalten des Täters auch gegen ein sich im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsprinzips haltendes Verbot verstoßen hätte.^[71]

Gegen dieses Argument spricht aber, dass das für den Einzelfall zu schützende Rechtsgut erst durch den Erlass des Verwaltungsakts konkretisiert wird.^[72] Die umweltrechtlichen Normen schützen nämlich genauso wenig wie die Umweltstraftatbestände aus sich selbst heraus hinreichend genau die Rechtsgüter. Darum sind letztere gerade verwaltungsaktsakzessorisch ausgestaltet. Ob ein Rechtsgut verletzt wird, hängt daher davon ab, wie das Rechtsgut bestimmt ist, insbesondere wie weit die Grenzen seiner Schutzbedürftigkeit durch den konkreten Verwaltungsakt gezogen wurden. Ist der Verwaltungsakt jetzt aber wegen einer Ermessensüberschreitung fehlerhaft, hat niemals eine hinreichende Konkretisierung des Rechtsguts stattgefunden, weshalb es auch zu keiner Verletzung kommen kann. Zudem ist zu bedenken, dass sich das Verhaltensgebot, welches sich aus dem Verwaltungsakt ergibt und Art.2 I GG einschränkt, erst wirksam wird, wenn es verhältnismäßig ausgesprochen wurde.

Abgesehen davon kennt auch das Verwaltungsrecht nicht die Annahme einer hypothetischen Fragestellung: „Was wäre wenn?“. Ist ein Verwaltungsakt wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig und ist dies der handelnden Behörde bekannt, dann ist dies so. Er kann deshalb z.B. nicht vollstreckt werden. Daran ändert sich aber auch nichts, wenn der Verwaltungsakt hätte ermessensfehlerfrei erlassen werden können. Für eine Vollstreckung bedarf es eines neuen, ermessensfehlerfreien Verwaltungsakts.

c) Ausgestaltung als Gefährdungsdelikte

Überlegenswert ist es dagegen aber, ob nicht trotzdem die Zuwiderhandlung gegen den Verwaltungsakt speziell bei den umweltstrafrechtlichen Normen pönalisiert werden kann. Grund könnte ihre häufige Ausgestaltung als abstrakte Gefährdungsdelikte sein.^[73] Hierzu wird vertreten, dass deren Zweck, besonders bedeutende und anfällige Rechtsgüter zu schützen, indem sie die Eindeutigkeit und Nachweisbarkeit strafbaren Unrechts fördern^[74], verbindliche Handlungsverbote nötig mache, um einen wirksamen Schutz der tatsächlich geschützten (Umwelt-)Rechtsgüter zu garantieren.^[75] Deshalb diene die ausnahmsweise strafbewehrte Gehorsamspflicht dem „höheren Zweck“ des wirksamen Rechtsgüterschutzes.^[76] Zudem käme gerade im Bereich des wichtigen Umweltschutzes der notwendigen Präventivabwägung der fachkundigen Behörde eine immense Bedeutung zu, so dass die bestehende Risikolage die Strafbewehrung auch rechtswidriger Verwaltungsakte rechtfertige, zumal ein eingetretener Schaden oftmals nicht wieder gut zu machen sei.^[77] Würde man stattdessen an die materielle Rechtslage anknüpfen, wäre die präventive und repressive Funktion eines „abstrakten Gefährdungsdelikts“ unterlaufen^[78] und damit letztendlich auch diese Deliktsart überflüssig. Im Einzelfall dürfe das Strafrecht deshalb auch Gehorsam verlangen und notfalls ungefährliche Handlungen strafbewehren.^[79]

Eine solche Argumentation verkennt allerdings, dass es bei dem Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht einmal theoretisch zu einer tatsächlichen Gefährdung des geschützten Rechtsguts kommen kann, geschweige denn zu einem Erfolg. Grund hierfür ist, dass das Verwaltungsrecht den Umfang des geschützten Rechtsguts beschreibt.^[80] Entspricht dann aber der Verwaltungsakt materiell nicht dem Verwaltungsrecht, ist die Zuwiderhandlung kein Angriff auf das vorher vom Gesetzgeber im Verwaltungsrecht festgelegte Rechtsgut.^[81]

Dies unterscheidet die Fälle der verwaltungsakzessorischen abstrakten Gefährdungsdelikte von den „normalen“ abstrakten Gefährdungsdelikten, wie z.B. § 316 StGB. Strafgrund der abstrakten Gefährdungsdelikte ist entweder die generelle Gefährlichkeit der vom Gesetzgeber missbilligten Verhaltensweise und die typischerweise mit der Handlung einhergehende Rechtsgutsverletzung^[82] oder aber die Vermutung der Gefährlichkeit der Verhaltensweise im Einzelfall.^[83] Ist der Verwaltungsakt aber rechtswidrig, ist durch die Handlung niemals ein Rechtsgut auch nur abstrakt gefährdet.^[84] Schließlich füllt der Verwaltungsakt verwaltungsaktakzessorische Tatbestände erst aus und trägt damit zur Festlegung der ver- oder gebotenen Verhaltensweise bei.^[85]

Folglich fehlt es schon an einer generellen Gefährlichkeit und einer überhaupt nur denkbaren typischen Verletzung, genauso wie an einer denkbaren diesbezüglichen Vermutung. Die Folge ist dann, dass es an einem strafbaren (Handlungs-) Unrecht fehlt. Dies hat im Übrigen auch der Gesetzgeber erkannt, der das abstrakte Handeln gerade nur in Verbindung mit der Verwaltungswidrigkeit dieser Handlung für ausreichendes Unrecht gehalten hat. An der materiellen Verwaltungswidrigkeit fehlt es aber gerade.

Hinsichtlich der Befürchtung, die Idee der leichteren Beweisführung durch die Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt werde unterlaufen, ist anzumerken, dass es in dem hier vorliegenden Fall nur einer rechtlichen, nicht aber einer tatsächlichen Feststellung bedarf. Diese Feststellung steht aber in keinem Zusammenhang mit der Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt und lässt sich darüberhinaus vom Gericht beim Vorliegen des ermittelten Sachverhalts zweifelsfrei klären. Insofern ist auch dieses Argument entkräftet.

Weiterhin geht diese Ansicht von einer falschen Prämisse aus, wenn sie den Verstoß gegen die behördliche Entscheidung als das unter Strafe zu stellende typischerweise gefährliche Verhalten annimmt. Das „gefährliche“ Handeln, das typischerweise zur Rechtsgutsverletzung führt, ist nämlich die Vornahme der untersagten Handlung, also z.B. das Ablassen von Abwasser in ein Gewässer. Diese Handlung ist aber in dieser Situation gerade nicht einmal abstrakt gefährlich, da von der Rechtsordnung materiell-rechtlich geduldet. Ganz im Gegenteil kann sie im Einzelfall sogar sozial erwünscht sein.^[86] Es kommt also nicht nur im konkreten Fall, sondern niemals zu einer Rechtsgutsgefährdung, es sei denn, man sähe die „Gehorsamspflicht“ als Rechtsgut an, was wie oben aufgezeigt nicht zu vertreten ist.

Damit fehlt es aber insgesamt an der für die Legitimation des abstrakten Gefährdungsdelikts notwendigen „typischerweise“ gefährlichen Handlung. Würde man daher den Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt unter Strafe stellen, wäre dies mit der Konzeption der Rechtsfigur des „abstrakten Gefährdungsdelikts“ nicht vereinbar. Zudem bedarf es aus diesem Grund auch keiner Strafbewehrung der behördlichen Präventiventscheidung. Wenn die Gegenansicht auf die bestehende Risikolage abstellt, verkennt Sie wiederum, dass es gerade tatsächlich an dieser fehlt. Gleiches gilt für das Argument des irreparablen Schadens.

Darüber hinaus wird die bloße Aussicht, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig sein könnte, den Bürger in aller Regel nicht ermuntern, gegen den Verwaltungsakt zu verstoßen. Das ungewisse Risiko einer Bestrafung wird dies verhindern. Eine Funktionsbeeinträchtigung des präventiven Charakters der „abstrakten Gefährdungsdelikten“ ist daher nicht anzunehmen. Dagegen kann es nach der hier vertretenen Lösung zu keiner repressiven Einschränkung kommen, da der rechtswidrige Verwaltungsakt ja gerade nicht Grundlage einer Straftat ist. Dies Ergebnis steht auch im Einklang mit dem Urteil des BVerfG^[87], das die Verfassungsgemäßheit der polizeirechtlichen Durchsetzbarkeit rechtswidriger Verwaltungsakte an den präventiven Rechtsgüterschutz knüpft, diesen präventiven Schutzgedanken für die nachträgliche (Bußgeld-)Sanktionierung aber nicht anerkennt.

d) Zwischenergebnis

Da also keine strafrechtlich zu sanktionierende Rechtsgutsverletzung droht, fehlt es an einem ausreichenden Unwertgehalt der Handlung, um diese als voll strafwürdig zu betrachten.^[88] Darüberhinaus ist der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit nicht verhältnismäßig. Damit fehlt es an einer ausreichenden Grundlage für eine Straftat, denn die Freiheit des Einzelnen darf durch Strafe nur eingeschränkt werden, wenn der Eingriff verhältnismäßig ist und nach der zuzustimmenden h.M., wenn wichtige Rechtgüter geschützt werden.^[89]

4. Das vermeintliche Entscheidungsprivileg des Verwaltungsrechts

Horn formuliert zur rechtfertigenden Wirkung rechtswidriger Genehmigungen, dass das Strafrecht anzuerkennen habe, dass das Verwaltungsrecht durch Einzelakt entscheide, ob sich der Betroffene strafbar mache oder nicht.^[90] Er will deshalb der rechtswidrigen Genehmigung eine rechtfertigende Wirkung zukommen lassen. Grund sei unter anderem die „Verbindlichkeit“^[91], die jedem wirksamen Verwaltungsakt zukomme. Das Strafrecht dürfe deshalb nicht im Verwaltungsrecht „wildern“.^[92] Es soll also bloß auf die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes ankommen.^[93]

Dieser Gedanke, den Horn für rechtswidrige Genehmigungen entwickelt hat, lässt sich möglicherweise auf das hier zu untersuchende Problem übertragen. Wenn nach Horn der Entscheidung der Verwaltung grundsätzlich eine Bindungswirkung für das Strafrecht zukommt und es nur auf die Wirksamkeit ankommen soll, dann müsste dies auch für das ausgesprochene Handlungsverbot bzw. die angeordnete Handlungspflicht gelten.

Gegen diesen Gedanken spricht aber dieselbe Argumentation, die schon die Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes verneint. Auch übersieht eine solche Ansicht die Eigenständigkeit des Teilrechtsgebiets „Strafrecht“. Ob ein Verhalten strafbar ist, wird nämlich allein nach strafrechtlichen Kriterien beurteilt.^[94] Es ist insofern „souverän, nach seinen eigenen Grundsätzen und Normen“^[95] zu entscheiden. Strafrechtliche Gesichtspunkte entscheiden, inwiefern sich die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes auswirkt.^[96] Alles andere würde auch der Bedeutung des Strafrechts als ultima ratio Mittel nicht gerecht werden.

5. Das vermeintliche „Irrtumsprivileg“des Staates

Der BGH nimmt ^[97] in einer Entscheidung^[98] aus dem Jahr 1953 zur Notwendigkeit der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns für die Verwirklichung des § 113 StGB an, dass es auf die Rechtmäßigkeit nicht ankomme, da ansonsten das berechtigte rechtsstaatliche Ordnungsbedürfnis, das zugleich das Bedürfnis der Allgemeinheit sei, nicht ausreichend geschützt werde. Diesem Ordnungsbedürfnis könne nämlich nur entsprochen werden, wenn auch die Entscheidung des Vollzugsbeamten unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit geschützt sei. Ansonsten bestände die Gefahr, dass die Entschlusskraft bei der Amtsausübung in für die öffentlichen Belange unheilvoller Weise gelähmt wäre. Die Vollzugsbeamten müssten nämlich, ohne deren wirksamen Schutz das Recht überhaupt gefährdet sei, vor jeder Entscheidung die Rechtmäßigkeit ihrer Handlung ermitteln. Dies sei aber aufgrund der oftmals komplizierten Lage und des notwendigen schnellen Handelns nicht immer möglich. Diese Erkenntnis sei so offensichtlich, dass jeder einsichtige Staatsbürger, der Ordnung und Sicherheit wünsche, sie erkennen und sich beugen müsse.^[99]

Der Schutz der Entschlusskraft der für den Staat Handelnden als Begründung für die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte erinnert stark an die Annahme eines durch den Erlass des Verwaltungsaktes geschaffenen Rechtsguts „Verwaltungsgehorsam“. Daher können dieser Erklärung die gleichen Argumente entgegengehalten werden, die auch schon gegen die Existenz eines solchen Rechtsguts ins Feld geführt wurden. Ob allerdings die vertretbare Einschätzung, die Entschlusskraft der für den Staat handelnden Personen für wesentlich wichtiger („offensichtlich“) als die grundrechtlich garantierte Handlungsfreiheit nach Art.2 I GG zu halten, gleich von einem „etaistischen Rechtsverständnis“^[100] zeugt, ist zu bezweifeln. Richtig ist sicherlich, dass in einem modernen freiheitlichen Rechtsstaat, staatliche Regelungen und Eingriffe auf ein notwendiges Minimum reduziert bleiben sollten. Aber auch bei Anerkennung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ ist für das Umweltstrafrecht gar kein ähnlicher Konflikt zu erkennen, durch den der „wirksame Schutz des Rechts“ überhaupt gefährdet ist. Schließlich hat § 113 StGB eine gänzlich andere Schutzrichtung als die Umweltstraftaten.^[101]

Zugegebenermaßen kann aber ein für den Staat Handelnder tatsächlich gezwungen sein, schnell in einer unübersichtlichen Lage zu handeln, nämlich wenn die Situation einen Schadenseintritt nahelegt, dessen Hinnahme in keinem Verhältnis zur Beeinträchtigung eines Rechts durch die in Frage stehende Maßnahme steht. Doch das Recht hält für eine solche Situation ausreichend Handhabe zur Verfügung. Schließlich kann der Beamte in solchen Ausnahmesituationen polizeirechtliche Zwangsmaßnahmen rechtmäßig anwenden, ohne dass es auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ankäme.^[102] Er kann daher selbst nicht strafrechtlich belangt werden. Folglich braucht er in seiner Entschlusskraft nicht gelähmt sein. Der Gefahr kann also im Interesse der Allgemeinheit begegnet werden. Warum es dann aber im Nachhinein noch zu einer Bestrafung kommen soll, erschließt sich nicht.

6. Einheit der Rechtsordnung

Ein weiteres Argument, das für die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte sprechen soll, ist die angeblich dadurch garantierte „Einheit der Rechtsordnung“.^[103] Es stellt sich allerdings die Frage, was unter der Einheit der Rechtsordnung zu verstehen ist.

a) Einheit der Rechtsordnung als einheitliches Begriffsverständnis

Zunächst könnte man das Argument der Einheit der Rechtsordnung in einem rechtsphilosophischen Sinne dahingehend verstehen, dass es lediglich nur ein Verständnis davon geben kann, was den Begriff der Rechtswidrigkeit ausmacht.^[104] In diesem Sinne könnte dann keine Divergenz zwischen den Rechtsgebieten existieren. Wenn etwas im Verwaltungsrecht rechtmäßig wäre, könnte dies also nicht im Strafrecht rechtswidrig sein und damit strafbewehrt. Gleiches würde dann natürlich auch für die umgekehrt Variante gelten. Wenn etwas im Verwaltungsrecht rechtswidrig wäre, könnte dies im Strafrecht nicht rechtmäßig sein.

Für das Problem der Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte bedeutet dieses Verständnis von der Einheit der Rechtsordnung aber nur einem Erkenntnisgewinn, wenn man die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes mit seiner Rechtmäßigkeit gleichsetzen würde, denn es geht um die Frage, ob ein wirksamer aber rechtswidriger Verwaltungsakt strafbewehrt sein kann. Nach dieser Interpretation könnte dann aber der wirksame Verwaltungsakt nicht zugleich strafbewehrt sein. Daher spräche dieses einheitliche Begriffsverständnis gerade gegen eine Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte.

Allerdings ist die Gleichsetzung von Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit nicht möglich. Auch ein wirksamer Verwaltungsakt kann rechtswidrig sein und bleibt dies auch, selbst wenn er unanfechtbar wird.

Die verwaltungsrechtliche Wirksamkeit führt also nicht zur Rechtmäßigkeit.^[105] Dies hat für den Fall eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsaktes, welcher grundsätzlich zumindest einen Eingriff in Art.2 I GG darstellt, die Folge, dass ein Handeln seitens des Adressaten zwar wegen der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes mit verwaltungsrechtlichen Zwangsmitteln unterbunden werden kann, das Zuwiderhandeln aber wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes und wegen des nicht gerechtfertigten Grundrechtseingriffs selbst rechtmäßig ist. Ein nach verwaltungsrechtlichen Kategorien rechtmäßiges Handeln kann aber nach diesem Verständnis des Begriffs „Einheit der Rechtsordnung“ nicht zugleich strafrechtlich rechtswidrig sein. Folglich kann das Argument der Einheit der Rechtsordnung gerade nicht für eine Strafbewehrung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes sprechen. Ganz im Gegenteil ist es ein Argument, dass gegen die Strafbewehrung ins Feld geführt werden kann.

b) Einheit der Rechtsordnung als Gebot der Widerspruchsfreiheit

Man könnte die „Einheit der Rechtsordnung“ aber auch als das Bemühen verstehen, die Rechtsordnung widerspruchslos zu halten, also als ein ständiges Bemühen um die innere Kongruenz der Rechtsordnung.^[106] Sollte dies der Fall sein, stellt sich die Frage, ob die fehlende Strafbarkeit rechtswidriger aber wirksamer Verwaltungsakte zu einem (nicht mehr tolerablen) Widerspruch in der Rechtsordnung führen würde.^[107] Dies könnte so gesehen werden, da ansonsten eine verwaltungsrechtliche Duldungspflicht ohne strafrechtliche Duldungspflicht bestehen würde. Ursprung dieses Gedanken sind die Überlegungen zur Strafbewehrung trotz Vorliegens eines rechtswidrigen, aber begünstigenden Verwaltungsaktes. Viele Straftaten gegen die Umwelt knüpfen an ein Handeln ohne behördliche Genehmigung an. Auch in dieser Fallgestaltung stellt sich das Problem, inwiefern die Rechtswidrigkeit des Genehmigungsaktes zu berücksichtigen ist. Im Wesentlichen besteht Einigkeit, dass nicht strafbar sein kann, was verwaltungsrechtlich aufgrund der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes gestattet ist.^[108] Deshalb kann sich auch der Adressat eines fehlerhaften begünstigenden Verwaltungsakts auf diesen berufen.^[109] Dieser Gedanke könnte übertragen werden. Dann dürfte nicht nur nicht strafbar sein, was verwaltungsrechtlich erlaubt ist, sondern es müsste das Verhalten strafbar sein, dass verwaltungsrechtlich verboten ist.^[110] Diese Übertragung des Gedankens der notwendigen Einheit von Verwaltungsrecht und Strafrecht verkennt aber, dass das Strafrecht nur einen kleinen Teil der verwaltungsrechtlichen Gebots- und Verbotspflichten als ultima ratio sanktioniert. Zudem kann etwas strafrechtlich gerechtfertigt sein, was verwaltungsrechtlich verboten ist.^[111] Grundsätzlich existieren die Verhaltenspflichten daher unabhängig voneinander. Auch gilt zu bedenken, dass es für einen Widerspruch notwendig ist, dass sich die zu lösende Situation vergleichen lässt.^[112] Nur falls Gleiches oder zumindest Ähnliches unterschiedlich beurteilt wird, kann überhaupt von einem Widerspruch gesprochen werden. Voraussetzung wäre es daher, dass beiden Teilbereichen der Rechtsordnung dieselben Aufgaben zufallen würden.^[113] Das ist jedoch gerade nicht der Fall. Das hier in Rede stehende Umweltverwaltungsrecht dient (neben der am Gemeinwohl orientierten Bewirtschaftung) vor allem der präventiven Umweltgefahrenabwehr, während es im Umweltstrafrecht trotz aller präventiven Strafzwecke immer noch um die Vergeltung für begangenes Strafunrecht geht. Da beide Teilbereiche also unterschiedliche Aufgaben verfolgen, sind sie nicht vergleichbar. Ein Widerspruch zwischen beiden Rechtsordnungen ist in diesem Fall also zwar nicht notwendig und eventuell nicht wünschenswert, jedoch tolerabel.^[114]

Auch ist anzumerken, dass das Verwaltungsrecht möglicherweise eine andere Rechtsfolge an die Rechtswidrigkeit einer Handlung knüpft als das Strafrecht. Während im Strafrecht eine rechtswidrige Handlung ein unbedingtes Verbot zur Folge hat, steht mit der Rechtswidrigkeit im Verwaltungsrecht zwar die generelle Unerlaubtheit der Handlung fest, ob diese aber auch gleichzeitig verboten ist, hängt oftmals noch von der Ermessensentscheidung der Behörde ab.^[115] Folglich kann der Begriff der Rechtswidrigkeit in unterschiedlichen Rechtsgebieten unterschiedliche Folgen haben und kommt damit eine unterschiedliche Bedeutung zu. Dem kann auch nicht entgegengesetzt werden, dass es keine unterschiedlichen Rechtswidrigkeitsbegriffe, sondern nur Abstufungen im Unrecht geben könne.^[116] Der Begriff der Rechtswidrigkeit meint nämlich den Widerspruch zwischen dem Normbefehl und der Normerfüllung^[117], also zwischen dem Verhaltensgebot und dem tatsächlichen Verhalten, ohne dass letzteres gerechtfertigt ist. Deshalb ist der Widerspruch einer Handlung zum Befehl auch nur innerhalb dieser speziellen Norm zu sehen. Verstößt daher ein Verhalten gegen einen verwaltungsrechtlichen Normbefehl, ist damit eine Aussage über die verwaltungsrechtliche Rechtswidrigkeit getroffen, nicht aber über die Rechtswidrigkeit des Verhaltens in der Gesamtrechtsordnung.^[118]

Weiterhin ist fraglich, inwiefern das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung durch die Strafbewehrung überhaupt verwirklicht werden kann. Zwar bestände Identität zwischen dem Verwaltungsverfahrensrecht und der in § 43 VwVfG angeordneten Wirksamkeitsregelung und der Strafnorm, jedoch würden dafür das materielle Umweltrecht und die Strafnorm auseinanderfallen. Insofern wird die Einheit der Rechtsordnung im Sinne einer inhaltlichen Kongruenz in keiner der beiden Varianten eingehalten.

Das Argument der Einheit der Rechtsordnung als Gebot der Widerspruchsfreiheit weiß daher ebenfalls nicht zu überzeugen.

7. Rechtssicherheit

Möglicherweise könnte mit dem Argument der Rechtssicherheit die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte begründet werden.^[119] Dann müsste man ein einmal aufgestelltes Gebot, sei es auch rechtswidrig, deshalb als schützenswert ansehen, weil der Bürger an der rechtswidrigen Entscheidung sein Verhalten ausrichten kann. Zudem müsste man das Prinzip der Rechtssicherheit über das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit stellen.^[120] Eine solche Ansicht würde aber an der Intention, die Normen verwaltungsakzessorisch zu gestalten, vorbeigehen. Nach dem Rechtsausschuss des Bundestages soll der verwaltungsrechtliche Anknüpfungspunkt im Strafrecht dem Bürger gerade durch den Erlass des Verwaltungsaktes das Unerlaubte seines Verhaltens vor Augen führen.^[121] Diese Aufgabe wird aber von der Verwaltung verfehlt, wenn sie rechtswidrige Verwaltungsakte erlässt, denn der Bürger richtet sein Verhalten dann gerade nicht am Recht aus. Dann kann aber auch nicht davon gesprochen werden, dass die Verwaltung „Rechtssicherheit“ schafft.^[122]

Weiterhin soll die Rechtssicherheit für den Bürger grundsätzlich etwas Positives schaffen. Im vorliegenden Fall dient sie aber zur Begründung einer Strafbewehrung. Dies widerspricht der Idee der Rechtssicherheit. Wägt man die materielle Gerechtigkeit mit dem Prinzip der Rechtswidrigkeit ab, ist darüber hinaus nicht nachzuvollziehen, warum die Rechtssicherheit hier überwiegen soll. Schließlich wird der Rechtsfrieden durch die Straflosigkeit nicht gestört.

[...]

^[1] BGBl. I S.373.

^[2] Kühl, in FS-Lackner, S.815 (825) („gebräuchlicher Terminus“).

^[3] Siehe dazu Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, S.38ff.

^[4] Dass die Strafbarkeit an einen noch nicht bestandskräftigen Verwaltungsakt geknüpft wird, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, siehe BVerfG, NJW 1990, S.37 - 39.

^[5] BGH 23.7.1969 – 4 StR 371/68 (abgedruckt in NJW 1969, S.2023 – 2026).

^[6] Der Verstoß gegen das eingeschränkte Halteverbot ist heutzutage eine Ordnungswidrigkeit gem. § 49 III Nr.4 StVO i.V.m. § 24 StVG.

^[7] Abgedruckt in NJW 1993, S.581 - 583.

^[8] So OLG Stuttgart, NJW 1989, S.1870 (1872).

^[9] Siehe dazu S.30ff.

^[10] Zur Verfassungswidrigkeit der Annahme einer Feststellungswirkung, siehe nur u.a.: Bettermann, in Die Grundrechte, Bd.III, 2.Hb, S.902ff.

^[11] OLG Hamburg, NJW 1970, S.2037-2039; BayObLG, NJW 1971, S.1815-1818.; OLG Hamburg, NJW 1972, S.66; OLG Hamm, NJW 1974, 2245f.; ohne Bezeichnung als „Tatbestandswirkung“, sich aber aus dem Zusammenhang ergebend: Seier, JA 1985, S. 23 (25); Breuer, JZ 1994, 1077 (1084).; Horn, NJW 1981, S.1 (3).

^[12] BVerfGE 60, S.253 (270); so auch die ganz herrschende Meinung der Literatur, siehe nur: Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, § 43, Rn.154 m.w.N.

^[13] Breuer, NJW 1994, S.1077 (1084).

^[14] Siehe dazu S.26ff.

^[15] Schmid-Aßmann, in Maunz/Düring, Art.103 GG, Rn.221.

^[16] Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, § 43, Rn.154.

^[17] Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 49a, Rn.7a; Steinhorst verweist erstaunlicherweise auf § 48 III 1VwVfG.

^[18] Herzog, in Maunz/Düring, Art. 97, Rn.31.

^[19] Kopp/Ramsauer, § 43, Rn.18f.; Peine, JZ 1990, S.201 (207f.); Randak, JuS 1992, S.33 (35, 37).

^[20] Arnhold, S.46.

^[21] Horn, UPR 1983, S.363.

^[22] Arnhold, S.46; Kormann, AöR 30, 253 (257).

^[23] Kühl, in FS-Lackner, S.815 (845).

^[24] H.M. z.B. zu § 49a I VwVfG; siehe; Gröpl, VerwArch 1997, 44; aber a.A: Baumeister, NVwZ 1997, 22.

^[25] Arnhold, S.44f.

^[26] So aber Schmid-Aßmann, in Maunz/Dürig, Art. 103 GG, Rn.221.

^[27] BVerfG, NJW 1993, S.581 – 583.

^[28] §§ 113 und 136 StGB; § 113 OWiG (unerlaubte Ansammlung).

^[29] Arnhold, S.47.

^[30] Schall, NJW 1990, S.1268.

^[31] Hillgruber, in Maunz/Dürig , Art.92 GG, Rn.10.

^[32] Hillgruber, in Maunz/Dürig, Art.92 GG, Rn.29.

^[33] Siehe daher schon Art.182 I der Paulskirchenverfassung.

^[34] Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, § 35, Rn.216.

^[35] Den Gedanken ausführend, aber im Ergebnis ablehnend: Steinhorst, S.39.

^[36] So auch Arnhold, S.43.

^[37] BGH 23.7.1969 – 4 StR 371/68 (abgedruckt in NJW 1969, S.2023 – 2026).

^[38] BGH, NJW 1969, S.2023.

^[39] BGH, NJW 1969, S.2023.

^[40] Dieser Gedankengang erinnert an die Schulen, welche die Legitimität der Norm nicht anhand der Beeinträchtigung von Rechtsgütern festmachten, sondern in der bloßen Verletzung von Pflichten sahen.

^[41] Schmaltz, NJW 1969, S.1318; Lorenz, DVBl 1971, S.165 (170).

^[42] Lorenz, DVBl 1971, S.165 (166f).

^[43] Immer noch h.M.; siehe u.a. Otto, GK Strafrecht I, § 1, Rn.22; eingehend, Stratenwerth, FS-Lenckner, S.377ff m.w.N.; Kühl, Anthrop. oder nichtantroph. Rechtsg. im Umweltstr., S.245 (248); anders inzwischen BVerfG, 2 BVR 392/07 vom 26.2.2008.

^[44] Auch aufgrund des begrenzten Umfangs der Arbeit, wird sich trotz des Bewusstseins über die diesbezüglich kontrovers geführte Diskussion vorliegend der h.M. gefolgt und als Aufgabe des Strafrechts der Rechtsgüterschutz anerkannt, aus der sich auch die Legitimation einer Norm ergibt; zur Diskussion siehe Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, passim.

^[45] Rengier, ZStW 101, S.874 (880f.); Dölling, JZ 1985, S.461 (466); Tiedemann, S.28; speziell zur § 324: Papier, S.28.

^[46] Gornik, S.107.

^[47] Gornik, S.106f.

^[48] Ostendorf, JZ 1981, S.165 (170); Giacometti, Allg. VerwR I, S.558; Hruschka, NJW 1969, S.1310f.

^[49] Roxin, Strafrecht AT I, § 2, Rn.5; Rogall, in FS-Köln, S.505 (509); Hohmann, GA 1992, S.76 (77).

^[50] U.a. Schwinge, S.25; Arnhold, S.52.

^[51] Hohmann, S.19; Amelung, S.77f.

^[52] Eine radikal demokratische Gegenansicht wird so weit ersichtlich nicht vertreten und würde zudem gegen das Grundgesetz verstoßen.

^[53] Marx, S.40.

^[54] Siehe z.B. dazu Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, S.83ff.

^[55] Oder wegen bloßer Verstöße gegen Sittlichkeitsvorstellungen.

^[56] Anders wohl BVerfG, 2 BvR 392/07; hierzu auch Greco, ZIS 08, 234ff.

^[57] Dies müsste auch das BVerfG anerkennen, das die Rechtsgutslehre zwar in BVerfG, 2 BvR 392/07 vom 26.2.2008, verworfen hat.

^[58] Beziehungsweise der weiteren Grundrechtseinschränkungen, wie z.B. die Freiheit der Person gem. Art.2 II GG, die bei einer Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe betroffen wäre.

^[59] Von „-pflicht“ soll an dieser Stelle keine Rede sein, da der Begriff die Richtigkeit der Ansicht impliziert.

^[60] Keiner wird „Ordnung“ um seiner selbst willen fordern.

^[61] Bergmann, S.202.

^[62] BVerfGE 17, S.306 (314).

^[63] So auch Winkelbauer, S.42; Cramer/Heine, in Schönke/Schröder, Vorbem. §§324ff., Rn.21.

^[64] Schünemann, in FS-Triffterer, S.437 (451).

^[65] Kühl, in FS-Lackner, S.815 (864); Arnhold, S.53ff.; Ostendorf, JZ 1981, S.165 (170).

^[66] Bergmann, S.141f..

^[67] Rengier, ZStW 101, S.874 (881).

^[68] Bergmann, S.142.

^[69] Steinhorst, S.47.

^[70] Auch wenn man der Umwelt an sich keine Rechtsgutsqualität zugesteht, sondern von einer anthropologischen Sichtweise ausgeht.

^[71] Winkelbauer, S.46; Steinhorst, S.78f..

^[72] BT-Drs. 8/2382, S.10.

^[73] Cramer- Heine, in Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 324ff., Rn.9; Ransiek, in NK, § 324, Rn.14; terminologisch auch potentielle Gefährdungsdelikten (Fischer, § 325, Rn.1; Lackner/Kühl, § 325, Rn.1) oder abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte (BT-Drs. 8/3633, S.27; Rogall, JZ-GD 1980, S.101 (104); Steindorf, in LK, § 325, Rn.1).

^[74] BT-Drs. 8/3633, S.21.

^[75] In diesem Sinne wohl Laufhütte/Möhrenschlager, ZStW 92, S.912 (921); Rogall, JZ-GD 1980, S.101 (105).

^[76] Winkelbauer, S.53.

^[77] Breuer, NJW 1988, S.2072 (2083), Winkelbauer, S.53.

^[78] OLG Köln, wistra 1991, S.74f.; Laufhütte/Möhrenschläger, ZStW 92, S.912 (921).

^[79] Winkelbauer, S.53.

^[80] Winkelbauer, S.47.

^[81] Kühl, in FS-Lackner, S.815 (848f.).

^[82] BGHSt 26, S.121 (123f.); Kaufmann, JZ 1971, S.569 (576); Kindhäuser, S.229; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, , § 26 II, S.264.

^[83] Sog. „Gefährlichkeits-Präsumtionstheorie“ u.a. vertreten von Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Teilband I, § 20 III, Rn.31.; Weber, in Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, AT, § 8, Rn.43.

^[84] Arnhold, JZ 1977, S.789.

^[85] Schmitz, S.78f.; Berg, WiVerw 1982, S. 169 (181f.); Bernsmann, Jura 1981, S.465 (470); Gornik, S.125; Kühl, in FS-Lackner, S.815 (848f.); Schall, NJW 1990, S.1263 (1267f.).

^[86] Schmitz, S.72.

^[87] BVerfG, NJW 1993, S.581 – 583.

^[88] Saliger, in Satzger/Schmitt/Widmaier, Vor §§ 324ff., Rn.31.

^[89] Kühl, NJW 1986, S.874ff., Otto, GK Strafrecht I, § 1 Rn.49.

^[90] Horn, NJW 1981, S.1 (3).

^[91] Wolff/Bachof/Stober/Kluth, § 50, Rn.3.

^[92] Horn, NJW 1981, S.1 (3).

^[93] Schmitz, S.45.

^[94] Schmitz, S.45.

^[95] So auch Horn, UPR 1983, S.362 (367); Gerhardt, BayVBl 1990, S.549f.

^[96] Schmitz, S.45.

^[97] Diktion nach Jellinek, S.294.

^[98] BGHSt 4, S.161ff..

^[99] BGHSt 4, S.161 (164).

^[100] Amelung, JuS 1986, S.329 (335).

^[101] Es sei denn, man befürwortet die Existenz administrativer Rechtsgüter im Umweltstrafrecht.

^[102] Zumindest im gestreckten Verwaltungszwangsverfahren: BVerfG, NVwZ 1999, S.290 (292); a.A. Jahn, JA 2000, S.79 (86).

^[103] Heine/Meiberg, Gutachten 57.DJT, S. D 48f; Steindorf, in LK, § 325 Rn. 44f.; Cramer-Heine, in Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 324ff., RN.16c.

^[104] Siehe dazu Günther, S.55ff.

^[105] Detterbeck, Allg. VerwR, § 10, Rn.563; Rademacher, S.62. (228).

^[106] Kirchhof, S.8; Maurach/Zipf, AT, Teilband 1, § 24 Rn.11; Larenz, S.321.

^[107] Schmitz, S.37.

^[108] Breuer, JZ 1994, S.1077 (1083); Horn, NuR 1988, S.63 (63f.); Rogall, in FS-Köln, S.521.

^[109] U.a.: Perschke, wistra 1996, S.161 (S.165); Breuer, JZ 1994, S.1077 (S.1084); Ostendorf, JZ 1981, S.165 (S.174f.); Rogall, in FS-Köln, S.521 (525f.); Rudolphi, NStZ 1984, S.193 (S.196f.); a.A. u.a.: Mitsch, in Baumann/Weber/Mitsch; § 16 Rn.7f.

^[110] Steinhorst, S.74.

^[111] Siehe Beispiel in Steinhorst, S.74, Fn. 217.

^[112] Schmitz, S.37.

^[113] Kirchof, S.10; Kloepfer § 4, Rn.337; Günther, S.94ff.

^[114] Ein Widerspruch in dem Sinne, dass ein Verhalten strafbar, aber verwaltungsrechtlich ausdrücklich erlaubt ist, ist dagegen nicht denkbar, da dieser dem ultima ratio Gedanken des Strafrechts widersprechen würde und den Handelnden vor ein unauflösliches Dilemma stellen würde.

^[115] Schmitz, S.37.

^[116] U.a. Hirsch, in LK, Vor § 32 Rn.11 m.w.N.

^[117] Schmitz, S.39.

^[118] Schmitz, S.39. vgl. Günther, S.58ff.; 121ff.

^[119] Steindorf, in LK, Vor § 324, Rn.31; Zum Verkehrszeichen: BGH, NJW 1969, S.2023 – 2026.

^[120] So Schenke, JR 1970, S.449 (450).

^[121] BT-Drucks. 8/2633, S.27.

^[122] Perschke, wistra 1996, S. 161 (164f.).