Delegation ärztlicher Leistungen: Auszubildende und Assistenten in der Gesundheits- und Krankenpflege im Blickpunkt

1. Hinführung zur Thematik mit Problemskizze

Besonders in den letzten Jahren bis Jahrzehnten hat sich die moderne Medizin immer schneller weiterentwickelt. Dies geschieht durch die Entwicklung neuer Methoden und der dazugehörigen Medizinprodukte (Hahn, 1981a, 12-13). Markant ist die Entwicklung verschiedenster Geräte zur bildgebenden Diagnostik, wie zum Beispiel die Computer- oder auch die Magnetresonanztomographie. Hahn (1981a) nennt dies „Technoide Medizin“ und eben diese erfordert ein immer höheres Maß an technischem Wissen seitens des ärztlichen Dienstes. Dieser vereinnahmt „die berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen“ (§ 1 Abs. 2 HPG). Hieraus resultierend werden sämtliche Maßnahmen am Patienten als ‘ärztliche Aufgabe‘ definiert. „Die Grenzen des eigenen Sachverstandes werden dem Mediziner hier besonders deutlich“, stellt Hahn (1981a, 12) dar. Dies erklärt die weiter fortschreitende Spezialisierung und Entwicklung verschiedener Fachgebiete der Ärzte. Daraus resultiert die Notwendigkeit, Hilfskräfte hinzuzuziehen, die dem Arzt bei der adäquaten Ausführung seines Berufes behilflich sind, so Hahn (1981a) weiter. Diese zugegeben ärztliche Sichtweise erklärt dennoch, dass Ärzte Tätigkeiten auf nicht-ärztliches Personal übertragen müssen, um die ärztliche Heilkunst adäquat ausführen zu können. Hahn (1981a, 38) konstatiert weiterhin, dass es in der heutigen Medizin in Deutschland keinen arztfreien Raum gibt: „So kommt es zu Aussagen, wonach es im Zusammenhang mit der Behandlung eines Patienten für das Krankenpflegepersonal keinen arztfreien Bereich gebe“. Auch Sträßner (2006) geht darauf ein. Hieraus ergibt sich schließlich, dass Ärzte Aufgaben delegieren müssen.

Die größte Berufsgruppe in deutschen Krankenhäusern sind die Pflegekräfte. Diese sind besonders oft Empfänger ärztlich delegierter Tätigkeiten. Um nun aufzuzeigen, welche Tätigkeiten übertragen werden dürfen und welche nicht, ist es wichtig abzugrenzen, an welcher Stelle ärztliches Handeln aufhört und das der Pflege anfängt (siehe Gliederungspunkt 2). Die Abgrenzung der Krankenpflege fällt auch trotz der Novellierung des KrPflG nicht leicht. Um dies zu erreichen, muss, nach Meinung des Autors, der Ausbildungsgegenstand erfasst werden. Exemplarisch für das Tätigkeitsfeld und die Delegation der ärztlichen Aufgaben behandelt diese Arbeit die Situation der Gesundheits- und Krankenpflegekräfte im stationären Bereich, basierend auf der Grundlage des KrPflG und der KrPflAPrV.

Unbestritten ist, dass für eine solche Delegation Regeln notwendig sind, sodass sich nicht nur der Arzt rechtlich absichern kann, sondern auch das nicht-ärztliche Hilfspersonal darüber informiert ist, welche Tätigkeiten es auszuführen hat. In der folgenden Arbeit zeigt der Verfasser Voraussetzungen für die Übernahme ärztlicher Tätigkeiten auf und beleuchtet diese sowohl aus haftungsrechtlicher, als auch aus straf- und arbeitsrechtlicher Sicht, um abschließend zu einer Einteilung der verschiedenen delegationsfähigen Leistungen zu kommen. Bezogen darauf gibt es generell keine Gesetze, die explizit die Delegation ärztlicher Leistungen regeln. Vielmehr müssen Gerichtsurteile mit wertsetzendem Charakter hinzugezogen werden, die nur bedingt verallgemeinerbar sind, da sie sich immer auf spezifische Eigenheiten des jeweiligen Falles beziehen (Großkopf & Klein, 2012, 222). Ferner herrschen in der Praxis der Pflege Unklarheiten, welche Aufgaben übernommen werden dürfen. Hierzu auch Großkopf & Klein (2012, 224): „Die Vorgaben der Gerichte und das tägliche Handeln der Pflegekräfte in den Krankenhäusern, Altenheimen und ambulanten Pflegediensten (der Praxisalltag) klaffen … augenfällig auseinander.“ Von Pflegekräften aus der Praxis hört man häufig den Satz: „Wir stehen häufig mit einem Bein im Gefängnis“, wenn die Ausführung ärztlich delegierter Tätigkeiten diskutiert wird. Wie Böhme & Hasseler (2006, 665) bemerken, ist diese „Angstmacherei [sic.] mit der Eigenhaftung“ unbegründet, da bei falscher Delegation keine Haftungskonsequenzen ausgelöst werden. Höchstens im Rahmen der Organisationshaftung muss der Arbeitgeber haften, denn „die Rechtsprechung ist mit dem so genannten Übernahmeverschulden sehr zurückhaltend, das sich auf erkennbare Fehler beschränkt“ (Böhme & Hasseler, 2006, 665). Der Verfasser beleuchtet diesen Standpunkt kritisch und zeigt noch andere Meinungsalternativen auf.

Schwieriger ist die Betrachtung der Auszubildenden und Assistenzkräfte in der Pflege. Stellvertretend für die Berufsgruppe der Pflege wird exemplarisch die Situation von Auszubildenden der Gesundheits- und Krankenpflege und die der Gesundheits- und Krankenpflegeassistenten beleuchtet. Da die Ausbildung der Assistenzkräfte in der Pflege nicht mehr bundesrechtlich geregelt ist, bezieht sich der Verfasser auf aktuell geltendes Recht in Nordrhein-Westfalen, also die Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für den Beruf der Gesundheits- und Krankenpflegeassistentin und des Gesundheits- und Krankenpflegeassistenten. Auch hier gilt es herauszufinden, welche Aufgaben übernommen werden dürfen. Ein besonderes Augenmerk soll auf die Situation der Auszubildenden gelegt werden, die vielfach Aufgaben selbstständig übernehmen, die ihnen von Pflegekräften weiterdelegiert werden, welche genau genommen ärztlichen Ursprungs sind. Es besteht eine Diskrepanz in der Hinsicht, dass einjährig ausgebildete Assistenzkräfte objektiv mehr Aufgaben übernehmen (dürfen) als Auszubildende in der Krankenpflege, die sich bereits im dritten, also letzten Lehrjahr befinden. Begründet ist dies in der formellen Qualifikation der Auszubildenden, die (noch) nicht vorhanden ist. Auszubildende in der Gesundheits- und Krankenpflege dürfen „zum Zweck der Ausbildung“ (Klie, 2009, 112) ärztliche Aufgaben übernehmen, dies aber nur „unter Aufsicht (=Anwesenheit) des Arztes oder (bei einfachen Verrichtungen) einer besonders instruierten Pflegekraft“ (Klie, 2009, 112). Diesen Konflikt versucht der Autor aufzulösen, insbesondere aufgrund der größeren Bedeutung der materiellen Qualifikation. Der Verfasser versucht des Weiteren neue Möglichkeiten aufzuzeigen dieses Problem lösbar zu machen. Schlussendlich werden weitere Problemfelder der Delegation ärztlicher Tätigkeiten beschrieben, wobei diese keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, sondern exemplarisch zu sehen sind. Es handelt sich in erster Linie um die Durchführung verschiedener Injektionen und den Umgang mit Infusionen. Den Abschluss der Arbeit bildet das Fazit, welches eine Zusammenfassung der Ergebnisse beinhaltet.

2. Delegation ärztlicher Tätigkeiten

2.1 Abgrenzung der Kompetenzbereiche des ärztlichen Dienstes und der Krankenpflege

Es bestehen in der Literatur verschiedene Ansätze den Tätigkeitsbereich des approbierten Arztes zu definieren. Die umstrittenste, aber dennoch am häufigsten verwendete, ist die Legaldefinition des HPG. Dort heißt es im § 1 Abs. 2: „Ausübung der Heilkunde im Sinne dieses Gesetzes ist jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen…“. Diese allumfassende Definition würde auch ein allumfassendes Arbeitsfeld des Arztes bedeuten, da sie, wörtlich genommen, im Feld der Gesundheitsberufe keinen anderen Beruf als den des Arztes oder Heilpraktiker zulässt. Eine ähnliche Meinung vertritt Böhme (1998, 115): „Nach dem Wortlaut der Legaldefinition dürfte an sich keine Krankenschwester tätig werden. Das gilt im Prinzip für alle Heilberufe, die nicht entweder eine ärztliche Approbation oder eine Heilpraktikererlaubnis vorweisen.“. Auch Hahn (1981b, 1980) vertritt diese Meinung: „Der Argumentation mit dem Heilpraktikergesetz darf aber kein allzu hoher Stellenwert beigemessen werden. Zum einen ist diese indirekte Legaldefinition zu weit. Danach müsste der eine Diät anordnende Arzt sich selbst in die Krankenhausküche begeben und die Suppe zubereiten. Zum anderen ist das Heilpraktikergesetz für die anstehende Frage indifferent, da es gerade bezüglich der Delegierung ärztlicher Verrichtungen auf Hilfspersonal schweigt“. Einer solchen globalen Definition wird sowohl in der Fachliteratur, als auch in Rechtsurteilen keine große Bedeutung beigemessen. Vielmehr wird diese Legaldefinition eingeschränkt. Dies bezieht sich vor allem darauf, dass die ausgeführte Heilkunde nur Tätigkeiten beinhaltet, welche spezielles Wissen voraussetzen, über welches nur ein Arzt verfügt. Diese Einschränkung ist nach den Erfordernissen des HPG nicht nötig, da das Gesetz von den Heilpraktikern kein spezielles Wissen verlangt. Somit ist nach Böhme (1998) keine rechtliche Abgrenzung aus dem HPG möglich. Unterstützt wird diese These von Schneider (2003, 123): „Auch dem Heilpraktikergesetz ist keine abschließende Kompetenzverteilung zu entnehmen, wenngleich diese Auffassung teilweise im Schrifttum anzutreffen ist.“ Hahn (1981a, 24) geht in seiner Kritik an dieser Auffassung noch weiter: „Die gesetzgeberische Mißgeburt des HPG wird nun allenthalben dazu benutzt, um den ärztlichen Heilkundebegriff zu präzisieren. Dabei muß es als kurios bezeichnet werden, daß entsprechende Eingrenzungskriterien ausgerechnet über ein Heilgewerbe gewonnen werden, dessen Seriosität verschiedentlich Anlaß zu Zweifeln gab und nach wie vor gibt.“ Augenscheinlich ist es nur begrenzt möglich Erkenntnisse zur Abgrenzung des Berufsstandes der Ärzte aus dem HPG zu gewinnen. Die Definition ist zu global gefasst und schließt alle Maßnahmen am Patienten ein, sodass der Arzt, definiert er sein Handeln nach diesem Gesetz, handlungsunfähig ist. Es kann festgehalten werden, dass das HPG als Richtlinie gesehen werden kann und keine Grundlage für die Abgrenzung des Berufsstandes des Arztes bietet.

Gleichwohl gibt es klar erkennbare ärztliche Monopole, die unumstritten sind. Hierunter fallen die ärztliche Diagnose und die Auswahl der Therapie und deren Durchführung. Ebenso verhält es sich auch mit Operationen oder anderen Eingriffen, die ärztliches Wissen erfordern. Diese Abgrenzung ist dennoch variabel, denn Tätigkeiten die vor dreißig Jahren noch nicht vorstellbar waren, sind heute Alltagsroutine. Daraus lässt sich ableiten, dass Tätigkeiten, die zuvor ärztlich geprägt gewesen sind, wie zum Beispiel die intramuskuläre Injektion, heute zum Aufgabenbereich der Pflege gezählt werden können. „Beide Kriterien beinhalten allerdings eine Abgrenzung, die sich variabel den technischen Entwicklungen in der Medizin anpasst. Denn was heute noch als ungemein schwierig und gefährlich eingestuft wird, kann morgen bereits durch technische Neuerungen vereinfacht und entschärft werden.“ (Hahn, 1981a, 25).

Roßbruch (2003a+b) geht in der Abgrenzung des Berufsstandes des Arztes einen anderen Weg und versucht über die MBO-Ä, ZO-Ärzte und den Bundesmanteltarifvertrag der Ärzte einen Tätigkeitsbereich abzustecken. Er leitet aus dem §19 Satz 2 der MBO-Ä und dem §32 ZO-Ärzte sowie aus dem §4 des Bundesmanteltarifvertrags Folgendes ab: „Danach hat der Arzt seinen Beruf grundsätzlich persönlich und unmittelbar, allenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Ärzten auszuüben“ (Roßbruch, 2003a, 96). Im Einzelnen bedeutet dies: Der §19 der MBO-Ä regelt die Beschäftigung angestellter Praxisärztinnen und –ärzte. Er beinhaltet an sich schon die Einschränkung, dass es sich hier ‚nur‘ um Ärzte handelt, die in niedergelassenen Praxen tätig sind. Nach Meinung des Verfassers kann hieraus keine allgemeingültige These für den Berufsstand des Arztes abgeleitet werden. „Ärztinnen und Ärzte müssen die Praxis persönlich ausüben“ (§19 Abs. 1 MBO-Ä). Auch der §32 ZO-Ärzte behandelt die Tätigkeit des Arztes in einer Gemeinschaftspraxis und regelt darüber hinaus die ärztliche Vertretung und Assistenz. Im §4 des Bundesmanteltarifvertrags wird die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung geregelt, wobei alle Versicherten der Ersatzkassen durch Ärzte behandelt werden sollen, die der Kassenärztlichen Vereinigung angehören. Die Argumentation Roßbruchs über diese Paragraphen erscheint widersinnig. Es handelt sich dabei nur um eine Einsatzmöglichkeit der Ärzte und zum Beispiel in einer Klinik angestellte Ärzte werden außen vor gelassen. Gleichwohl bietet die Argumentation mit Hilfe von diesen Gesetzen interessante Aspekte und lässt auch eine bedingte Abgrenzung zu, wenn andere Paragraphen zu Rate gezogen werden. So heißt es im §1 Abs. 2 MBO-Ä: „Aufgabe der Ärztinnen und Ärzte ist es, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schützen und wiederherzustellen, Leiden zu lindern, Sterbenden Beistand zu leisten und an der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Gesundheit der Menschen mitzuwirken.“ Dies ist ähnlich der Legaldefinition des HPG eine umfassende und globale Beschreibung der ärztlichen Aufgaben, die von der Prävention, über die Diagnostik und Therapie, bis hin zur Rehabilitation reichen. Es ergeben sich dennoch Anhaltspunkte, welche Aufgaben Ärzte wahrzunehmen haben. Im Gegensatz zum HPG geht die MBO-Ä weiter und setzt medizinisches Wissen konkret voraus (§2 Abs. 3 MBO-Ä). Zudem dürfen Ärzte keine Weisung von Nichtärzten entgegennehmen (§2Abs. 4 MBO-Ä), was impliziert, dass Ärzte medizinische Entscheidungen alleine, allenfalls unter dem Rat anderer Ärzte, treffen dürfen. Die Wichtigkeit ärztlichen Fachwissens wird weiter durch den §4 MBO-Ä verstärkt, der eine regelmäßige Fortbildung des Arztes als Voraussetzung für die weitere Berufsausübung vorschreibt. Für den bundesdeutschen Raum bietet dieses Gesetz zudem eine ausreichende Reichweite, da alle in Deutschland tätigen Ärzte der MBO-Ä unterliegen. Auch auf der Basis des Bundesmanteltarifvertrags der Ärzte lässt sich eine solche Argumentation aufbauen, auch wenn dessen Reichweite beschränkt ist, da er nicht für alle Ersatzkassen in Deutschland gilt. Hier kann mit dem §2 Bundesmanteltarifvertrags der Ärzte argumentiert werden, der den Umfang und den Inhalt der vertragsärztlichen Versorgung regelt. Es zählen nicht nur die Diagnostik und Therapie zu den ärztlichen Leistungen, sondern auch die Früherkennung von Krankheiten, die Begleitung in der Schwangerschaft, etc.. Dennoch wird auch hier die „ärztliche Behandlung“ nicht weiter konkretisiert. Festzustellen bleibt, dass beide Gesetze eine Grundlage für die Definition ärztlichen Handelns enthalten, diese aber nicht näher ausführen.

Zum Schluss soll Brenners (1992) Versuch erwähnt sein, das ärztliche Handeln über die Bundesärzteordnung zu beschreiben. Brenner stützt seine Thesen auf den §2 Abs. 5 BÄO in dem es heißt: „Ausübung des ärztlichen Berufs ist die Ausübung der Heilkunde unter der Berufsbezeichnung "Arzt" oder "Ärztin"“. Weiter ist die „Ausübung der Heilkunde im Sinne der Bundesärzteordnung … die auf ärztlich-wissenschaftliche Erkenntnis gerichtete und auf der Approbation als Arzt beruhende praktische, wissenschaftliche oder verwaltende Tätigkeit, die sich unmittelbar oder mittelbar auf die Verhütung, Früherkennung, Feststellung, Heilung oder Linderung menschlicher Krankheiten, Körperschäden oder Leiden bezieht, auch wenn sie im Dienste anderer ausgeübt wird“ (Brenner, 1992, 306). Hieraus resultiert, dass Diagnostik und Therapie ausschließlich dem Arzt obliegen. Außerdem wird angeführt, dass der Arzt die Gesamtverantwortung für die Behandlung des Patienten innehat und ihm so eine Aufsichts- und Überwachungspflicht für die anderen Gesundheitsberufe zukommt (Brenner, 1992, 306).

Beide Argumentationsgrundlagen beziehen sich, nach Meinung des Verfassers, im Wesentlichen auf das SGB V, welches die gesetzliche Krankenversicherung behandelt und im Einzelnen, vor allem auf den §27 SGB V, der die Krankenbehandlung regelt. „Versicherte haben Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern“ (§27 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Nachfolgend wird die ärztliche Behandlung genannt die im §28 SGB V näher definiert wird: „Die ärztliche Behandlung umfaßt die Tätigkeit des Arztes, die zur Verhütung, Früherkennung und Behandlung von Krankheiten nach den Regeln der ärztlichen Kunst ausreichend und zweckmäßig ist. Zur ärztlichen Behandlung gehört auch die Hilfeleistung anderer Personen, die von dem Arzt angeordnet und von ihm zu verantworten ist“ (§28 Abs. 1 SGB V). Hieraus resultiert auch die Gesamtverantwortung des Arztes für die Behandlung des Patienten. Außerdem wird erwähnt, dass der Arzt ‚andere Personen‘ heranziehen kann und diesen Tätigkeiten anordnen darf. Es wird also die Grundlage für die ärztliche Delegation geliefert, auf die im Verlauf dieser Arbeit noch näher eingegangen wird. Das SGB als Bundesgesetz hat die höchste Reichweite von allen dargestellten Gesetzen, beinhaltet dennoch keine Konkretisierung, welche Tätigkeiten ärztlich sind. Es werden lediglich die schon zuvor genannten Bereiche der Prävention, Diagnostik und Therapie herausgestellt.

„Abschließend ist festzuhalten, daß das ärztliche Berufsrecht keine unmittelbare Beschreibung des ausschließlich dem approbierten Mediziner vorbehaltenen Tätigkeitsfeldes bereithält“ (Hahn, 1981a, 23). Es können lediglich Anhaltspunkte gefunden werden, die darauf schließen lassen, was den Beruf des Arztes ausmacht. „Der zersplitterten Rechtslage entsprechend sind die Aufgabenbereiche der Ärzte nicht einer Regelung zu entnehmen und auch nicht abschließend geregelt“, fasst Weiß (2010, 45) treffend zusammen. Wenn also keine sichere Abgrenzung gefunden werden kann, so grenzt man den Beruf der Krankenpflege gegenüber dem des Arztes ab.

Der Versuch der Abgrenzung des Berufs der Pflege gegenüber dem des Arztes findet nicht nur auf rechtlicher Grundlage statt. Vor allem in Zeiten der Akademisierung der Pflege wird diese Diskussion emotional geführt. Das Bestreben der Pflege, einen Tätigkeitsbereich für sich abzugrenzen, hat vor allem in den letzten Jahren an Bedeutung zugenommen. Pflege will sich als eigenständige Profession definieren und nicht mehr als ‚Arztgehilfe‘ abgestempelt werden. So beschreiben Böhme & Hasseler (2006), dass Pflege momentan versucht möglichst keine medizinischen Aufgaben mehr wahrzunehmen und sich als „Kommunikations- und Handlungsberuf, der seine Heimat in den Sozialwissenschaften gefunden habe“ (Böhme & Hasseler, 2006, 664) zu definieren. Diese Bemühungen scheinen weltweit einzigartig, denn es ist befremdlich, Pflege auf eine reine sozialwissenschaftliche Betätigung zu reduzieren. Es bleibt die Aufgabe der Pflegewissenschaft die vielen pflegerischen Berufe in den verschiedenen Fachgebieten zu analysieren und Kernbereiche abzustecken. Dabei ist darauf zu achten, berufsständige Politik außen vor zu lassen und sich darauf zu konzentrieren, was für die Gesundheitsversorgung des Patienten richtig ist (Böhme & Hasseler, 2006, 664-666). Da dies noch nicht geschehen ist, versucht der Verfasser, mit Hilfe von ähnlichen Kriterien wie beim ärztlichen Dienst, den Beruf der Gesundheits- und Krankenpflege zu charakterisieren und beschränkt sich dabei auf die notwendigen Informationen, die für einen Empfänger ärztlicher Delegation wichtig sind.

In der Bundesrepublik Deutschland gab es bis 2003 keine Rechtsvorschriften, die pflegerische Tätigkeiten benennen. Eine klare Abgrenzung war nicht möglich. Anders ist dies im europäischen Ausland. Hier ist vor allem das Bundesgesetz über die Gesundheits- und Krankenpflege (GuKG) Österreichs zu nennen, welches klare pflegerische Aufgaben formuliert. Im §14 GuKG werden Tätigkeiten definiert, die von der Pflege eigenverantwortlich übernommen und ausgeführt werden. Der §4 KrPflG1985 lautete noch: „Die Ausbildung für Krankenschwestern soll Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten zur verantwortlichen Mitwirkung bei der Verhütung, Erkennung und Heilung von Krankheiten vermitteln (Ausbildungsziel)“. Hierrüber konnte keine Legaldefinition der Pflege abgeleitet werden. „Als reines Berufszulassungsgesetz enthält das KrPflG keine direkten Hinweise über den Arbeitsgegenstand der Krankenschwester“ (Hahn, 1981a, 31). Anders stellt sich dies im neuen Krankenpflegegesetz dar. Dort sind die Ausbildungsziele im §3 formuliert und enthalten Bereiche der Eigenverantwortlichkeit: „a) Erhebung und Feststellung des Pflegebedarfs, Planung, Organisation, Durchführung und Dokumentation der Pflege, b) Evaluation der Pflege, Sicherung und Entwicklung der Qualität der Pflege, c) Beratung, Anleitung und Unterstützung von zu pflegenden Menschen und ihrer Bezugspersonen in der individuellen Auseinandersetzung mit Gesundheit und Krankheit, d) Einleitung lebenserhaltender Sofortmaßnahmen bis zum Eintreffen der Ärztin oder des Arztes…“.. Dies ist ein großer Fortschritt im Vergleich zum Krankenpflegegesetz von 1985. Aber nicht nur die eigenständigen Aufgaben werden in den Ausbildungszielen genannt, sondern auch die der Mitwirkung. Die Pflegekraft hat „die folgenden Aufgaben im Rahmen der Mitwirkung auszuführen: a) eigenständige Durchführung ärztlich veranlasster Maßnahmen, b) Maßnahmen der medizinischen Diagnostik, Therapie oder Rehabilitation, c) Maßnahmen in Krisen- und Katastrophensituationen, …“ (§3 KrPflG). Vor allem der Punk a) soll herausgestellt werden, nämlich die eigenständige Durchführung ärztlich veranlasster Maßnahmen. Die Zusammenarbeit mit dem ärztlichen Dienst wird zwar genannt, aber nicht näher definiert. Anschaulich wird dies erst in der Anlage 1 der KrPflAPrV, in der die Inhalte des theoretischen und praktischen Unterrichts festgehalten sind. Für die Delegation maßgeblich ist der Punkt 8: „Die Schülerinnen und Schüler sind zu befähigen, - in Zusammenarbeit mit Ärztinnen und Ärzten sowie den Angehörigen anderer Gesundheitsberufe die für die jeweiligen medizinischen Maßnahmen erforderlichen Vor- und Nachbereitungen zu treffen und bei der Durchführung der Maßnahmen mitzuwirken, - Patientinnen und Patienten bei Maßnahmen der medizinischen Diagnostik und Therapie zu unterstützen, - ärztlich veranlasste Maßnahmen im Pflegekontext eigenständig durchzuführen und die dabei relevanten rechtlichen Aspekte zu berücksichtigen.“ Es zeigt sich, dass das KrPflG in Verbindung mit der KrPflAPrV konkrete Anhaltspunkte bietet, die Rückschlüsse darauf ziehen lassen, welche Aufgaben Pflege eigenständig und welche sie unterstützend ausführen kann und darf. Des Weiteren finden diese Ausbildungsziele auch in der Richtlinie für die Ausbildung in der Gesundheits- und Kranken-pflege sowie in der Gesundheits- und Kinderkrankenpflege NRW ihre Umsetzung, welche in Lernbereiche mit verschiedenen Lerneinheiten aufgeteilt ist. Dort findet man den Lernbereich 1, der ‚Pflegerische Kernaufgaben‘ heißt. Die Teilbereiche „Aktivierend und/oder kompensierend pflegen“, „Gespräche führen, beraten und anleiten“ sowie „Menschen in besonderen Lebenssituationen oder mit spezifischen Belastungen betreuen“ (Ministerium für Gesundheit, Soziales, Frauen und Familie des Landes Nordrhein-Westfalen [im Folgendem MfGSFF NRW], 2003, 16), bilden den eigenständigen Bereich der Pflege ab. Der Lernteilbereich „Bei der medizinischen Diagnostik und Therapie assistieren und in Notfällen handeln“ (MfGSFF NRW, 2003, 16) spiegelt den Bereich der Assistenz wieder. So ist das neue Krankenpflegegesetz passend in eine Richtlinie für die Ausbildung umgesetzt worden. „Der originäre Aufgabenbereich des Pflegepersonals ist Alten- und Krankenpflege (Grund-, Behandlungs-, Funktions- und Sonderpflege). Er wird erweitert durch die Mitwirkung von Pflegepersonen bei ärztlichen Leistungen (assistierende Tätigkeiten) und durch interdisziplinäre Aufgabenstellung… Zur selbständigen und eigenverantwortlichen Ausübung der Heilkunde sind Pflegepersonen nicht berechtigt“ (Sträßner, 2006, 247). Mit der Novellierung des Krankenpflegegesetzes werden somit auch in Deutschland Kernbereiche pflegerischer Tätigkeit definiert, „was erstmalig einer Manifestation eines arztfreien Raumes per Legaldefinition nahekommt“ (Großkopf & Klein, 2012, 220). Dennoch enthält auch dieses KrPflG keine Vorbehaltsaufgaben für die Pflege und zudem, abgesehen vom §3 KrPflG, auch keine konkrete Aufgabenverteilung zwischen dem ärztlichen Dienst und den Pflegekräften. Weiterhin schützt das Krankenpflegegesetz lediglich die Berufsbezeichnung „Gesundheits- und Krankenpfleger“ und ihr weibliches Pendant. Es werden den Trägern der Berufsbezeichnung aber keine originären Aufgaben zugewiesen. Somit besteht auch keine abschließende rechtliche Regelung (Großkopf & Klein, 2012, 219-220).

Aus der Rechtsprechung und der juristischen Fachliteratur heraus haben sich zur Aufgabendelegation grundsätzlich zwei Bereiche gebildet, die der Grundpflege und der Behandlungspflege (BGH, AZ: VI ZR 158/82, vom 10.01.1984). Schon Hahn (1981a, 31-32) definiert den Begriff der Grundpflege als „das Betten und Lagern des Patienten, die Körperpflege und die Prophylaxen, die einfache Mobilisation, die Verabreichung von Nahrung, die Beobachtung des Kranken sowie die Hilfeleistungen im Sinne der seelischen (physischen) Unterstützung und Ermutigung, wie das Schaffen einer Atmosphäre der Geborgenheit und das Vermitteln von Sicherheit …“. Auch neuere Quellen, wie zum Beispiel Di Bella (2008), charakterisieren die Grundpflege als die Tätigkeiten, die die Pflegekraft, auf Basis ihrer Ausbildung, selbstständig ausführen kann und darf. Auf diesem Gebiet sind sie also keine Erfüllungsgehilfen des Arztes, sondern stehen „unter der Weisungs- und Überwachungsverantwortung der Pflegedienstleitung…“ (Großkopf & Klein, 2012, 221). Genaugenommen hat sich ein arztfreier Raum gebildet, da Pflegekräfte für alle grundpflegerischen Maßnahmen (Tabelle 1) selber verantwortlich sind und die gewissenhafte und ordnungsgemäße Durchführung nicht der Sorgfaltspflicht des Arztes obliegt.

Tabelle 1 Grundpflegerische Verrichtungen nach §14 Abs. 4 Nr. 1-3 SGB XI (nach Di Bella, 2008, 21)

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Im Bereich der Behandlungspflege ist die Pflegekraft dem Arzt unterstellt und führt alle Tätigkeiten auf seine Anordnung aus. Der Gemeinsame Bundesausschuss (2010, 3) definiert Behandlungspflege als „Maßnahmen der ärztlichen Behandlung, die dazu dienen, Krankheiten zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern, und die üblicherweise an Pflegefachkräfte/Pflegekräfte delegiert werden können (Behandlungspflege)“. Dieser Wortlaut ähnelt stark dem des §27 SGB V und sagt aus, dass Pflegekräfte ärztliche Tätigkeiten übernehmen dürfen.

Letztendlich bleibt festzustellen, dass dem Arzt alle Tätigkeiten im Rahmen der Prävention, Diagnostik und Therapie obliegen und er die Gesamtverantwortung für die Heilbehandlung des Patienten trägt. Weiterhin darf er Aufgaben an Pflegefachkräfte delegieren. Unter welchen Voraussetzungen dies zu geschehen hat wird im nächsten Gliederungspunkt erläutert. Fakt ist auch, dass Pflegekräfte ärztliche Aufgaben übernehmen dürfen und es dennoch einen arztfreien Kompetenzbereich gibt, nämlich den der Grundpflege. Die Behandlungspflege bietet den Schnittpunkt zum ärztlichen Dienst, da dies Aufgaben sind, die vom ärztlichen Dienst an Pflegekräfte delegiert werden können.

2.2 Voraussetzungen für die Übernahme ärztlicher Tätigkeiten

Zunächst soll noch einmal auf die grundsätzliche Zulässigkeit der Delegation von ärztlichen Aufgaben eingegangen werden, welche ihre Legitimation im §28 Abs. 1 Satz 2 SGB V findet: „Zur ärztlichen Behandlung gehört auch die Hilfeleistung anderer Personen, die von dem Arzt angeordnet und von ihm zu verantworten sind.“ Die Notwendigkeit einer Weitergabe ärztlicher Tätigkeiten lässt sich mit der zunehmenden Spezialisierung und Technisierung der heutigen Medizin erklären. Der Arzt ist nicht mehr in der Lage, alle ihm obliegenden Pflichten in persona auszuführen. So ist es nötig, Handlungen auf speziell geschultes nicht-ärztliches Personal zu übertragen (Hahn, 1981a, 12-13; Hahn, 1981b, 1977; Weiß, 2010, 47-48).

In Deutschland existieren keine Gesetze, die eine Weitergabe ärztlicher Aufgaben auf nicht-ärztliches Personal regeln. Deshalb ist es nötig auf „Gerichtsentscheidungen mit wertsetzendem Charakter“ (Großkopf & Klein, 2012, 222) und auf bereits bestehende Fachliteratur zurückzugreifen, die diese Gerichtsurteile analysiert und daraus Regeln für die Delegation ableitet. Hahn (1981b, 1977) stellte zu seiner Zeit fest, dass „weder aus rechtwissenschaftlicher noch aus medizinischer Sicht … es bislang gelungen [war], brauchbare Grenzen zu definieren, in welchem Umfang derartige Tätigkeiten auf nichtärztliche Mitarbeiter delegiert werden dürfen“. In dieser Hinsicht spielen viele Rechtsgebiete eine Rolle. Im Folgenden soll auch auf die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Festlegung ärztlicher Tätigkeiten zur Übertragung auf Berufsangehörige der Alten- und Krankenpflege zur selbständigen Ausübung von Heilkunde im Rahmen von Modellvorhaben nach §63 Abs. 3c SGB V [im Folgenden: Richtlinie nach §63 Abs. 3c SGB V] eingegangen sein. Dies steht in enger Verbindung zum Eckpunktepapier zur Vorbereitung des Entwurfs eines neuen Pflegegesetzes.

Sowohl die BÄK, als auch der DBfK schließen in ihren Stellungnahmen eine generelle Delegation aus (DBfK, 2010, 2; BÄK, 2012, 2). Die BÄK stellt fest, dass alle Delegationen im Einzelfall geprüft werden und individuell auf den Patienten bezogen sein müssen (BÄK, 2012, 2). Weiterhin besteht Einigkeit darüber, dass der ärztliche Mitarbeiter die Indikationsstellung sowie die Auswahl des geeigneten Personals, anhand formeller und materieller Qualifikation, durchzuführen hat (BÄK, 2012, 2; DBfK, 2010, 2-4). „Aus diesem Grund muss die Leistungsdelegation an nichtärztliche Mitarbeiter, deren Auswahl Anleitung, Koordination und Kommunikation, Durchführungs- und Endkontrolle sowie deren Dokumentation, vollständig in der Verantwortung des Arztes bleiben“ (BÄK, 2012, 2). Auf alle genannten Punkte wird im weiteren Verlauf eingegangen.

In der Urteilsbegründung des ArbG Koblenz vom 24.08.1993 (AZ: 3 Ca 713/93) heißt es: „Die Delegation ärztlicher Tätigkeiten auf nicht ärztliches Personal ist rechtlich nur zulässig, wenn der Patient in diese Maßnahme einwilligt, die Art des Eingriffs das persönliche Handeln des Arztes nicht erfordert, der Arzt die Maßnahme anordnet, der ausführende nicht ärztliche Mitarbeiter zur Durchführung der Anordnung befähigt ist und er zur Ausführung der ärztlichen Tätigkeit bereit ist.“ Dieser Satz fasst die Sachlage solide zusammen und soll nun im Einzelnen beleuchtet werden. Grundsätzlich ist festzustellen, dass ärztliche Delegation nach dem Prinzip der vertikalen Arbeitsteilung erfolgt. Dies soll heißen, dass sie durch ein hierarchisches Prinzip gekennzeichnet ist. Die Aufgabenverteilung erfolgt in einer Rangfolge von Ärzten auf das nicht-ärztliche Fachpersonal, wobei der Arzt im Rahmen dieser die Anordnungsverantwortung und die ausführende Fachkraft die Durchführungsverantwortung trägt. Der Arzt hat sicherzustellen, dass seine Anordnung nicht missverstanden werden kann. Weiter hat er die Auswahl eines geeigneten Delegationsadressaten zu treffen und diesen dann in der Maßnahme anzuleiten und zu überwachen. Die Durchführungsverantwortung umfasst die richtige Umsetzung der übertragenden Maßnahmen nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft. Zudem muss sich der Delegationsadressat sicher sein, dass er die Aufgabe ausführen kann (Weiß, 2010, 53-55). „Unbestritten geht jeder Durchführung einer behandlungspflegerischen Maßnahme eine Verordnung des behandelnden Arztes voraus. Allein schon um Kommunikationsfehler weitestmöglich auszuschließen, sollte diese in Schriftform erfolgen“ (Di Bella, 2008, 34). Diese Pflicht zur Schriftlichkeit ergibt sich unter anderem auch aus §10 Abs. 1 MBO-Ä: „Ärztinnen und Ärzte haben über die in Ausübung ihres Berufes gemachten Feststellungen und getroffenen Maßnahmen die erforderlichen Aufzeichnungen zu machen. Diese sind nicht nur Gedächtnisstützen für die Ärztin oder den Arzt, sie dienen auch dem Interesse der Patientin oder des Patienten an einer ordnungsgemäßen Dokumentation“. Roßbruch (2003b) sagt aus, dass unter dem Punkt ‚getroffene Maßnahmen‘ auch alle ärztlichen Anordnungen zu verstehen sind. Ohne eine solche Anordnung ist, sowohl aus haftungsrechtlicher, als auch aus beweisrechtlicher Sicht, von einer Durchführung der Maßnahme durch nicht-ärztliches Fachpersonal abzuraten. In jedem Fall müssen alle delegierten Maßnahmen detailliert angeordnet sein. Daraus muss sich ableiten lassen welche Maßnahme bei welchem Patienten, wie und wann durchgeführt werden soll. Auch ist eine Übermittlung per Fax oder E-Mail zulässig, wenn der Versender bekannt und eine ordnungsgemäße Dokumentation gewährleistet ist (Roßbruch, 2003b, 144). Somit besteht unter den genannten Voraussetzungen eine gültige Anordnung, die Fachpersonal zur Übernahme einer ärztlichen Tätigkeit berechtigt. Der Arzt hat im Vorfeld zu prüfen ob die ausgewählte Maßnahme delegierbar ist. „Mithin ist für die Delegation einer Aufgabe maßgeblich, dass der anordnende Arzt für seine Patienten kein Gefährdungspotential erkennt“ (Großkopf & Klein, 2012, 221). Die delegierte Maßnahme darf ein persönliches Handeln des Arztes nicht notwendig machen. Wie auch die BÄK & KBV (2008, 2174) konstatieren, sind dies „solche Leistungen oder Teilleistungen, die der Arzt wegen ihrer Schwierigkeit, ihrer Gefährlichkeit für den Patienten oder wegen der Unvorhersehbarkeit etwaiger Reaktionen unter Einsatz seiner spezifischen Fachkenntnis und Erfahrung höchstpersönlich erbringen muss“. Solche Maßnahmen sind beispielsweise die Durchführung invasiver Maßnahmen, hier sind speziell alle operativen Leistungen sowie die Durchführung einer Anästhesie zu nennen. Des Weiteren spielt es eine Rolle, ob die Maßnahme komplikationsbehaftet ist. So können bei einigen Medikamenten Nebenwirkungen auftreten, die nur durch einen Arzt beherrschbar sind (Schneider, 2003, 124-125). „Die im medizinischem wie im quasi-medizinischem Bereich herrschende Gefahrengeneigtheit rechtfertigt es daher nicht, jeden Handgriff ausschließlich dem approbierten Mediziner zuzuweisen … Die abstrakte Möglichkeit des Schadenseintritts reicht also nicht aus, um gerade mit diesem Argument die Delegierungsfähigkeit von Verrichtungen zu verneinen“ (Hahn, 1981b, 1981). Es muss sich also um eine objektiv gesehene Gefährdung für den Patienten handeln, die mit einer relativ hohen Wahrscheinlichkeit eintreten kann. Die Entscheidung ob eine Maßnahme das ärztliche Handeln erfordert obliegt dem Arzt (BÄK & KBV, 2008, 2173-2177).

Zunächst muss jedoch der Patient in die Maßnahme einwilligen, da sonst viele ärztliche und pflegerische Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt der Strafrechtlichkeit zu sehen sind. Jeder Eingriff in die körperliche Unversehrtheit eines Menschen erfüllt den Straftatbestand der Körperverletzung nach §223 StGB. Zudem verstößt dies gegen Artikel 2 Abs. 2 GG, der das Recht auf körperliche Unversehrtheit beinhaltet. Aber nicht nur der §223 StGB kann Anwendung finden. Je nach Schwere und Ergebnis der Behandlung können noch §§224-227 StGB herangezogen werden, welche die gefährliche Körperverletzung, schwere Körperverletzung und die Körperverletzung mit Todesfolge sowie die Misshandlung Schutzbefohlener behandeln. Die Einwilligung des Patienten muss daher rechtlich zulässig sein, das heißt, dass dieser vor der Maßnahme einwilligt und diese Einwilligung während der Tat noch besteht. Jeder Patient hat das Recht, seine Zustimmung jederzeit zurückzuziehen. Von hoher Wichtigkeit ist dementsprechend auch, dass der Patient einwilligungsfähig ist. Er muss im Vollbesitz seiner geistigen Fähigkeiten sein und die Tragweite der Maßnahme verstehen, um diese sachgerecht zu beurteilen. „Auf die Geschäftsfähigkeit des Zustimmenden im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches kommt es nicht an. Entscheidend ist, ob die Einwilligungsfähigkeit des Patienten gegeben ist.“ (Roßbruch, 2003b, 142). So ist auch ein minderjähriger Patient entscheidungsfähig, wenn er über die nötige geistige Reife verfügt. Die Einwilligung bedarf nicht der Schriftform, sie kann auch mündlich oder durch konkludentes Handeln erteilt werden. Weiterhin darf der Patient bei der Einwilligung nicht an Wissensmängeln leiden. So muss ihr eine Aufklärung des ärztlichen Dienstes vorausgehen, im Rahmen derer alle Eventualitäten besprochen werden (Roßbruch, 2003b, 142). „Die Einwilligung selbst bezieht sich auf den ärztlichen Eingriff; soweit ärztliche Aufgaben auf das Personal delegiert sind, erstreckt sich die Einwilligung im Zweifel auch darauf.“ (Böhme, 1998, 119). Es muss keinen separaten Hinweis geben, dass nicht der Arzt selbst die Maßnahme durchführt.

Der Arzt hat ebenfalls die Auswahl des für diese Tätigkeit geeigneten Personals vorzunehmen. Lässt er bei der Auswahl des nicht-ärztlichen Mitarbeiters nicht die geforderte Sorgfalt walten, so ist er nach §831 Abs. 1 Satz 1 BGB vollumfänglich für das Tun des Verrichtungsgehilfen haftbar. Bei der ordnungsgemäßen Auswahl spielt die formelle Qualifikation des Delegationsadressaten eine Rolle. Verfügt er über einen Berufsabschluss, der ihn zur Durchführung dieser Tätigkeit befähigt ist eine Anforderung erfüllt. „Als Qualifikationsnachweis reicht die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung allein nicht aus…“ (Schneider, 2003, 125). Roßbruch (2003b, 145), Hahn (1981a, 61), Klie (2009, 109) und BÄK & KBV (2008, 2175) schließen sich der Meinung an, dass eine alleinige formelle Qualifikation für die Übernahme ärztlicher Leistungen nicht ausreicht. Hinzukommen muss eine materielle Qualifikation. „Diese materielle Qualifikation wird durch die Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen einer Pflegekraft geprägt“ (Großkopf & Klein, 2012, 228). Dies sind jene Fähigkeiten, über die die Pflegekraft momentan verfügt. Der delegierende Arzt hat sich persönlich von den Fähigkeiten des Delegationsadressaten zu überzeugen, andernfalls kann ihm dies als Behandlungsfehler ausgelegt werden, für den er voll haften muss (Klie, 2009, 109). Kurz sei hier auf sogenannte Befähigungsnachweise, wie den Spritzenschein, eingegangen. Diese Nachweise haben keinen formellen Charakter und sind so zur materiellen Qualifikation zu rechnen. Sie dienen lediglich dem Träger als qualitätssichernde Maßnahme. Sträßner (2006, 254) prägt den Begriff der „hausinternen formellen Qualifikation“. „Innerbetriebliche Befähigungsnachweise sind daher aus haftungsrechtlichen und organisatorischen Gesichtspunkten nützlich, da über sie der Nachweis personeller Qualitätssicherung und -kontrolle im Sinne eines Entlastungsbeweises gem. §831 BGB geführt werden kann“ (Sträßner, 2006, 254). Dem widerspricht Roßbruch (2003b, 145) deutlich: „Eine so genannte Spritzenprüfung gibt es nicht und folglich auch nicht die Möglichkeit einen Spritzenschein als persönlichen Befähigungsnachweis zu handhaben. Anders lautende Meinungen sind unzutreffend und forensisch nicht belegbar“. Der Verfasser ist der Meinung, dass ein Befähigungsnachweis, wie Sträßner ihn beschreibt, als hausinterne formelle Qualifikation angesehen werden kann. Dieser kann dem Arzt bei der Auswahl des Personals eine Hilfe sein, um zu beurteilen, ob die betreffende Pflegekraft zum Ausführen der Maßnahme geeignet ist. Die Aktualität des Scheins spielt ebenfalls eine Rolle. Deshalb ist es ratsam regelmäßige Kontrollen dieses Befähigungsnachweises durchzuführen. Er befreit jedoch weder die Pflegekraft noch den Arzt von haftungsrechtlichen Konsequenzen. Ähnlich sieht es Schell (n.d.): „Mit einer schriftlichen Bestätigung der Qualifikation kann zwar die Auswahlpflicht des zuständigen Arztes verobjektiviert [sic.] werden, sie entbindet aber den Arzt im Einzelfall nicht von der Pflicht zur Überprüfung der Eignung der Pflegeperson!“. Nach Höfert (2011, 4-7) sind diese Nachweise nur relevant, wenn es sich dabei um Einzelnachweise und nicht um Pauschalbescheinigungen handelt. Festzustellen ist also, dass es unterschiedliche Auffassungen über Befähigungsnachweise in der Fachliteratur gibt und sie lediglich hausintern gelten. Sie entbinden den Arzt nicht von der ihm vorbehaltenen Selektionspflicht. Zusammenfassend kann angemerkt werden, dass „die Pflegefachperson … somit die am pflegerischen bzw. medizinischen Standard orientierten erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten für die durchzuführende Maßnahme besitzen [muss] … Dabei ist nicht nur der Ausbildungsabschluss von Bedeutung, sondern auch das tatsächliche Wissen und Können der Pflegefachperson“ (Roßbruch 2003b, 145). Wichtig ist, dass der Delegationsadressat nicht nur die erforderliche Maßnahme technisch beherrscht, sondern darüber hinaus auch Nebenwirkungen und Komplikationen erkennen und dementsprechend handeln kann (Brenner, 1992, 324-325).

Nicht nur das Vorliegen der nötigen Qualifikation ist Voraussetzung für die Durchführbarkeit einer Delegation. Der Delegationsadressat muss sich auch zur Ausführung der Maßnahme in der Lage sehen. Ist dies nicht der Fall, besteht die Pflicht zur Remonstration. Die Pflegekraft hat dann dem Arzt anzuzeigen, dass sie sich zur Durchführung der Maßnahme nicht in der Lage sieht. Führt sie die Maßnahme ohne diese Anzeige aus, so haftet sie im Rahmen des Übernahmeverschuldens vollumfänglich für die verursachten Fehler (Bergmann, 2010, 31; Schneider, 2003, 126). Des Weiteren bezieht sich diese Pflicht auch auf andere Kontextvariablen wie Überlastung, Erkrankung, Müdigkeit, etc.. Darüber hinaus macht sich eine Pflegekraft strafbar, wenn sie eine Maßnahme durchführt, obwohl sie erkannt hat, dass die gegebene Anordnung fehlerhaft oder sogar falsch ist. Sie darf also Anordnungen nicht bedingungslos folgen, sondern muss sie auf der Basis ihres eigenen Fachwissens prüfen. Sollten Fehler zu Tage treten, so ist der anordnende Arzt unverzüglich darauf hinzuweisen, da sie sich nicht auf die fehlerhafte Anordnung berufen kann (Großkopf & Klein, 2012, 214). „Der Angewiesene darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Anweisung sach- und fachgerecht ist; er darf allerdings kein >>blindes<< Vertrauen haben. Sollten Anhaltspunkte vorliegen, die erkennen lassen, dass die Anweisung falsch ist, darf der Angewiesene sie nicht befolgen“ (Großkopf & Klein, 2012, 216).

Die Sorgfaltspflichten des Arztes enden hier noch nicht. Dieser hat über die gesamte Maßnahme hinweg die sogenannte Überwachungs- und Kontrollpflicht inne. Die Überwachungspflicht erstreckt sich über den Zeitraum, in der die delegierte Maßnahme von der entsprechenden Fachkraft umgesetzt wird. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass der Arzt neben dem Ausführenden zu stehen hat. Dies würde eine Delegation ad absurdum führen. „Während dieser Zeit beschränkt sich die Aufsicht des Arztes bei ordnungsgemäß vorangegangener Auswahl und Belehrung des nichtärztlichen Mitarbeiters auf die Vermutung der einwandfreien Gehilfenverrichtung. “ (Hahn, 1981a, 63). Hier kann der Vertrauensgrundsatz über die ordnungsgemäß ausgeführte Tätigkeit gelten, solange dem keine Umstände entgegenwirken, die eine genauere Überwachung erforderlich gemacht hätten. Der Arzt sollte jedoch stichprobenmäßig die Verrichtungen seiner Erfüllungsgehilfen überwachen (Hahn, 1981a, 63-64; Hahn, 1981b, 1984). Die Kontrollpflicht schließt sich an die Beendigung der Maßnahme an. Dies ist die sogenannte Endkontrolle, bei der zum Beispiel die Wirkung des zu verabreichenden Medikaments kontrolliert wird. „Im übrigen hat eine solche Schlußkontrolle zusätzliche Überwachungsqualität und sichert dem Arzt Erkenntnisse über den Qualitätsstand seines nichtärztlichen Helfers“ (Hahn, 1981b, 1984). Darüber hinaus ist festzuhalten, dass, je höher die Qualifikation des nichtärztlichen Mitarbeiters ist, die Überwachungs- und Kontrollpflicht schwächer wird. Im Umkehrschluss heißt dies: „Je geringer die Qualifikation der beauftragten Person, um so höher die Anforderungen an die Kontroll- und Überwachungspflichten des Arztes“ (Schneider, 2003, 125).

„Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Delegation ärztlicher Tätigkeit im Normalfall prinzipiell zulässig ist, sofern das medizinische Assistenzpersonal die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Erfahrungen sowie charakterliche Zuverlässigkeit besitzt und der Eingriff wegen seiner Gefährlichkeit nicht das persönliche Handeln des Arztes erfordert“ (Sträßner, 2006, 25). Dies folgt der sogenannten Vollzugstheorie, wonach eine relative Einfachheit, eine relative Gefährdungsferne und eine absolute Überwachbarkeit vorliegen müssen, um eine Aufgabe als delegationsfähig zu deklarieren (Böhme, 1998, 117). Die Einteilung der einzelnen Maßnahmen wird im folgenden Gliederungspunkt vorgenommen.

Vor allen Dingen die Unsicherheiten der Befähigungsnachweise erfordern betriebliche Regelungen. In diesem Falle entscheidet nach §315 BGB und §106 Gewerbeordnung auch der Krankenhausträger, ob ärztliche Leistungen delegiert werden können und dürfen. Ihm obliegt als Arbeitgeber das Direktionsrecht über die Leistungsbestimmung, begrenzt durch die berufsrechtlichen und grundrechtlichen Vorschriften sowie durch Regelungen des geschlossenen Arbeitsvertrags. Hier kann der Dienstherr sogenannte ‚Verbote mit Erlaubnisvorbehalt‘ in Dienstanweisungen regeln, um so sicherzustellen, dass nur bestimmte Personengruppen ärztliche Tätigkeiten ausführen dürfen (Roßbruch, 2003b, 139-140; Sträßner, 2006, 251) (Entwurf einer solchen Dienstanweisung befindet sich im Anhang). Festzuhalten bleibt ebenfalls, dass, wenn Anweisungen dienstlicher Art gegeben werden, der Anweisende zuständig sein muss. Es ist also geboten durch den Dienstherren Dienstanweisungen zu verfassen, in denen festgehalten ist, wer wem innerhalb des Betriebs weisungsbefugt ist. Zudem darf eine Arbeitsanweisung für den Weisungsnehmer nicht unmöglich sein. Sollte also eine Pflegekraft von einem Arzt zu einer Tätigkeit aufgefordert werden, die ihr Ausbildungsniveau übersteigt, so ist dies unzulässig. Als letzten Punkt dürfen Weisungen nicht gegen Gesetze verstoßen. Hier würde die Weigerungspflicht des Personals greifen, so auch §8 Abs. 2 Satz 3 BAT: „Der Angestellte hat Anordnungen, deren Ausführung – ihm erkennbar – den Strafgesetzen zuwiderlaufen würden, nicht zu befolgen“. Der BAT gilt für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst (Böhme, 1998, 117-118).

Die haftungsrechtliche Sicht auf die Delegation fokussiert in dieser Arbeit ausführende Pflegefachkräfte. Zwischen ihnen und dem Patienten besteht kein Vertragsverhältnis, weil dieser mit dem Krankenhausträger geschlossen wird. Es kommt hier nur eine deliktische Haftung nach §823 BGB in Frage, wonach die Pflegefachkraft „vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt …“. Zudem muss das Handeln der Pflegeperson kausal für den entstandenen Schaden sein und ein schuldhaftes Verhalten muss vorliegen. Schuldhaft bedeutet hier, dass die Pflegefachkraft entgegen des allgemeingültigen Stands der Wissenschaft handelt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so haftet derjenige und muss für alle materiellen Verluste einen Ausgleich leisten, der zumeist auf Geld gerichtet ist. Zum Schutz von Arbeitnehmern wurde der sogenannte innerbetriebliche Schadensausgleich eingeführt, da der Arbeitnehmer sich sonst einem unverhältnismäßigen Haftungsrisiko ausgesetzt sieht. Fehler, insbesondere solche durch menschliches Versagen, kommen immer wieder vor. „Selbst dem sorgfältigsten Arbeitnehmer unterlaufen hin und wieder Fehler“ (Roßbruch, 2003a, 100) (auch BAG vom 25.09.1957, AZ GS 4/56, GS 5/56). Hieraus resultierte eine Arbeitnehmerhaftungsbegrenzung. Wenn eine Pflegefachkraft innerhalb ihrer Tätigkeit für den Arbeitgeber ein Verschulden nach §823 BGB nachgewiesen werden kann, haftet sie nach dem Grad ihres Verschuldens im Rahmen eines Schadenausgleichs mit dem Arbeitgeber. Das heißt, dass der Schaden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, je nach Ausmaß der Verletzung, aufgeteilt wird und sich wie folgt staffelt: Voll haftbar ist die ausführende Person nur dann, wenn sie vorsätzlich gehandelt und einen Schaden gewollt herbeigeführt hat. Bei grober Fahrlässigkeit, das heißt man rechnet mit dem Schadenseintritt, nimmt es aber hin, haftet derjenige ebenfalls vollumfänglich, es sei denn es lagen gefahrengeneigte Momente vor, wie Unterbesetzung auf der Station oder angeordnete Arbeitszeitüberschreitung. Hier kann sich die Schadenersatzpflicht heruntersetzen. Bei mittlerer Fahrlässigkeit, die Pflichtverletzung hätte nicht passieren dürfen, wird der Schadenersatzanspruch quotenmäßig aufgeteilt. Hierbei geschieht die Aufteilung nach §254 BGB und muss, je nach Einzelfall, abgewogen werden. Die Höhe des Arbeitsentgeltes, das Vorliegen einer Versicherung und die Gefahrengeneigtheit der Tätigkeit müssen ebenfalls berücksichtigt werden. Handelt der Arbeitnehmer mit leichter Fahrlässigkeit, Fehler die passieren können, so haftet der Arbeitgeber vollumfänglich im Rahmen eines Freistellungsanspruchs gegen ihn. Übersteigt der Schadenersatz eine Summe, die den Arbeitnehmer in seiner Existenz bedrohen würde, so kommt es auch bei grober Fahrlässigkeit zu einer Schadenteilung (Roßbruch, 2003a, 98-102). Die Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers entfällt dementgegen, wenn dieser sich im Schutzbereich einer Berufshaftpflichtversicherung befindet. „Wenn allerdings die Versicherung keine oder keine ausreichende Leistung erbringt, lebt die Haftungsfreistellung zu Gunsten des Arbeitnehmers wieder auf“ (Roßbruch, 2003b, 148).

Nun soll die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses, wie bereits erwähnt, kurz ausgeführt werden. Es handelt sich bei dieser Richtlinie um die Möglichkeit, dass Krankenpflegekräfte mit einer weiterführenden Ausbildung Heilkunde teilweise selbst ausführen dürfen, also dass diese vom Arzt substituiert wird. Bezugspunkt ist der §4 Abs. 7 KrPflG, der besagt, dass Auszubildende in diesen Modellvorhaben noch weitere Ausbildungsinhalte vermittelt bekommen müssen, um Heilkunde selbstständig ausführen zu dürfen. Darüber hinaus ist von der Schule ein Curriculum anzulegen, welches vom Bundesministerium für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend genehmigt werden muss. Auf jeden Fall beinhaltet dies eine Verlängerung der Ausbildung. Zudem kann diese Ausbildung auch an Hochschulen gelehrt werden. Die selbstständige Ausübung von bestimmten heilkundlichen Tätigkeiten (Auflistung der einzelnen Tätigkeiten siehe Teil B der Richtlinie nach §63 Abs. 3c SGB V) bedingt auch eine weitergehende Übernahme von Verantwortung. Eine Verantwortung des Arztes für die ausgeführten Tätigkeiten besteht nicht. Die Anordnungs- und Durchführungsverantwortung liegt bei der Pflegekraft, die diese Tätigkeiten nur auf Basis einer ärztlich gestellten Diagnose und Indikationsstellung ausführen darf. Die Befugnis der Pflegekräfte wird durch Entscheidungen des Arztes begrenzt (§3 Richtlinie nach §63 Abs. 3c SGB V). Es gilt anzumerken, dass diese Richtlinie lediglich Modellvorhaben beinhaltet. Ob und inwiefern diese umgesetzt werden hängt maßgeblich von den gesetzlichen Krankenkassen und den Leistungserbringern ab, die jetzt die Möglichkeit haben entsprechende Verträge, auch abrechnungstechnisch, zu schließen (Behrens & Selinger, 2012, 45). „Mit der Richtlinie werden Maximalrahmen an übertragbaren Tätigkeiten beschrieben. Modellvorhaben können nicht darüber hinausgehen. Dies dürfte ernüchternd wirken, weil es sich bei einer ganzen Reihe der aufgeführten Tätigkeiten um „Aufgabensegmente“ handelt, die faktisch … bereits von Pflegepersonen übernommen werden“ (Behrens & Selinger, 2012, 46). Hinzu kommt noch, dass es erstaunt, welche Maßnahmen ärztlich sein sollen. So gehört die Vorbereitung, Durchführung und Kontrolle von Inhalationstherapien schon längst, aufgrund des pflegerischen Sachverstandes, zum Aufgabenbereich der Pflege (Behrens & Selinger, 2012, 46). Auch Möller (2012, 384) merkt an: „Wesentliche Anteile der in der Richtlinie des G-BA geregelten heilkundlichen Tätigkeiten stellen bereits heute pflegefachliche Tätigkeiten dar.“. Ob es auf Basis dieser Richtlinie zu einer neuen Aufgabenverteilung im Gesundheitswesen kommt bleibt abzuwarten. Dennoch kann die Profession Pflege sich hier als eigenständiger Leistungserbringer im Rahmen des SGB V definieren. Das kann vorteilhaft für die weitere Professionalisierung der Pflege genutzt werden (Möller, 2012, 385). In Bezug auf die Delegation ärztlicher Leistungen kann man feststellen, dass alle in der Richtlinie aufgeführten Tätigkeiten, die substituierbar sind, auch gleichzeitig an Pflegende ohne Zusatzausbildung zumindest delegierbar sind.

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