Die Machtverhältnisse in der GmbH & Co. KG: Gesetzliche Regelung und vertragliche Gestaltung

B. Überblick – GmbH & Co. KG

I. Historische Einordnung

Die GmbH & Co. KG, oder auch GmbH & Cie. KG^[1] trat erstmals mit Einführung der steuerlichen Doppelbelastung für die GmbH und deren Gesellschafter um die Jahrhundertwende in Erscheinung.^[2] Die Rechtsform war vom Gesetzgeber zunächst nicht vorgesehen, sie wurde vielmehr aus der Kautelarpraxis entwickelt.^[3] Eine konkrete gesetzliche Regelung fehlt auch heute noch, jedoch wird die GmbH & Co. KG in zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen als selbstverständlich vorausgesetzt.^[4] Richterrechtlich wurde sie bereits ab 1912^[5] für zulässig erklärt.^[6]

Durch die Konstruktion, eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter durch eine juristische Person zu ersetzen, konnte die bei Kapitalgesellschaften wie der GmbH unliebsame –doppelte– Besteuerung der Gesellschaft einerseits, als auch diejenige des Einkommens der Gesellschafter andererseits, vermieden – jedoch die Vorteile der Haftungs­beschränkung aufrechterhalten werden.

Dass sich die Rechtspraxis durchaus derartiger „Tricks“ bedienen darf,^[7] wurde bereits im Urteil des Bayerischen Oberlandesgerichts von 1912 deutlich, in dem es hieß, dass „ eine Kommanditgesellschaft in steuer­vermindernder Absicht zu gründen, nicht die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge haben kann [und] die Gesellschafter lediglich den zur Erreichung ihrer Ziele gesetzlich zulässigen Weg beschritten haben. “^[8]

II. Exkurs – die UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG

Seit dem Inkrafttreten des „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“^[9] am 01.11.2008 hat eine weitere, mit der GmbH & Co. KG verwandte Gesellschaftsform im Handelsregister Einzug gefunden. Es handelt sich um die „Unternehmer­gesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co. KG“.

Von einer „Verwandtschaft“ der UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG mit der GmbH & Co. KG kann deshalb die Rede sein, weil es sich bei der UG (haftungsbeschränkt) im Kern um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt, welche nach § 5a Abs. 1 GmbHG mit einem Stammkapital unter 25.000,00 EUR gegründet werden kann.^[10]

Dass eine UG (haftungsbeschränkt) als Komplementärin einer Kommandit­gesellschaft fungieren könne wurde von der Rechtspraxis zunächst kritisch gesehen, da bei der UG (haftungsbeschränkt) gemäß § 5a Abs. 3 GmbHG jährlich ein Viertel des Jahresüberschusses in Rücklage gestellt werden muss, bis das reguläre Mindestkapital erreicht ist.^[11]

Da die Komplementär-Gesellschaft in der Regel jedoch lediglich der Haftungsübernahme dient und kaum eigenen Gewinne erwirtschaftet,^[12] liefe dieses so genannte „Ansparmodell“ ins Leere. Nach der momentanen Registergerichtspraxis wird die Konstellation der UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG derzeit jedoch eingetragen.^[13] Wohl nicht zuletzt deshalb, da die Eintragungsfähigkeit der Ltd. & Co. KG^[14] nach einer Entscheidung des Landgerichts Bielefeld aus dem Jahr 2005 anerkannt ist.^[15] Die Entscheidung stützte sich darauf, dass Komplementär einer KG jeder sein könne, der auch persönlich haftender Gesellschafter einer OHG sein kann.^[16] Dies trifft für jede juristische Person und damit eben auch für die UG (haftungs­beschränkt) zu. Im Folgenden soll jedoch ausschließlich die genuine GmbH & Co. KG behandelt werden.

III. Das Wesen der GmbH & Co. KG und deren Vorteile

Bei der (echten) GmbH & Co. KG handelt es sich um eine Kommandit­gesellschaft, deren (einzige) persönlich haftende Gesellschafterin eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.^[17]

Die GmbH & Co. KG ist rechtlich eine Personengesellschaft, sachlich gleicht sie aber eher einer Kapitalgesellschaft.^[18]

Es handelt sich bei ihr wirtschaftlich zwar um ein Unternehmen, juristisch besteht sie jedoch aus zwei verschiedenen Gesellschaften.^[19]

Die Kommanditgesellschaft ist hierbei Gesamthandsgesellschaft, während die GmbH juristische Person ist.^[20] Generell gibt es von der GmbH & Co. KG in der Praxis zahlreiche, zum Teil auch grundlegende Abwandlungen, innerhalb derer wiederum weitere Vermischungen möglich sind.^[21]

a.) Vorteile der GmbH & Co. KG

Die Vor- und Nachteile der GmbH & Co. KG stellen sich unter anderem wie folgt dar:

1. Haftungsbeschränkung

In der Kommanditgesellschaft haftet der Komplementär nach § 161 Abs. 2 iVm. § 128 HGB mit seinem gesamten Vermögen voll. Diese Position wird in der GmbH & Co. KG von der GmbH eingenommen. Formell ist eine vollumfängliche „persönliche“ Haftung somit gegeben, faktisch ist sie jedoch auf das (Gesellschafts-) Vermögen der GmbH beschränkt.^[22]

Dadurch muss keine der beteiligten natürlichen Personen mit ihrem Privatvermögen^[23] haften.^[24]

Das Haftungspotential einer GmbH & Co. KG setzt sich somit aus deren Gesamtvermögen plus des Gesamtvermögens der Komplementär-GmbH zusammen.^[25]

2. Steuerrechtliche Vorteile

Die ursprünglichen steuerrechtlichen Vorteile sind durch verschiedene Gesetzesanpassungen heute in dieser Form nicht mehr voll vorhanden.^[26]

Die anfängliche Hauptmotivation, namentlich die „Umgehung“ der Doppel­besteuerung, ist durch Einführung des „Anrechnungsverfahrens“ 1977, des „Halbeinkünfteverfahrens“ 2000/2002,^[27] und jüngst durch das „Teil­einkünfteverfahren“ der Unternehmenssteuerreform 2008^[28] obsolet ge­worden.

Allerdings bietet die GmbH & Co. KG auch heute noch viele andere steuerrechtliche Vorteile, wie z.B. Begünstigungen bei der Erbschaftssteuer oder mögliche Verlustverrechnung der KG mit anderen Einkünften der Gesellschafter.^[29]

3. Drittorganschaft / Fremdgeschäftsführung

Im Personengesellschaftsrecht gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft.^[30] Nur Gesellschafter können die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ausüben.^[31] Die GmbH & Co. KG ermöglicht eine Umgehung dieses „Verbots der Fremdgeschäftsführung“,^[32] da hier eine GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin die Geschäftsführung ausübt und für diese ein außenstehender Dritter als Geschäftsführer bestellt werden kann.^[33] Dies eröffnet beispielsweise bei der Unternehmensnachfolge in Familienunternehmen die Möglichkeit, die Geschäfte von einem fachlich versierten Dritten führen zu lassen, das Unternehmen jedoch weiter im Familieneigentum zu belassen.^[34]

4. Unternehmensperpetuirung / -nachfolge

Durch Einsetzen einer GmbH an Stelle einer natürlichen Person als Komplementär, wird das Unternehmen „unsterblich“.^[35]

Probleme die beim Wegfall des persönlich haftenden Gesellschafters entstehen würden,^[36] können so von vornherein vermieden werden.

Auch dies ist insbesondere bei Familienunternehmen,

die über Generationen geführt werden von Vorteil.

Des Weiteren eignet sich die Unternehmensform im Rahmen einer vorweg­genommenen Erbfolge. So können Kinder schon frühzeitig am Unter­nehmen beteiligt werden, etwa durch Übertragung von Kommanditanteilen ohne die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung.^[37]

5. Gestaltungsvorteile

Die Gesellschaftsverträge der KG und der GmbH können weitgehend nach den individuellen Wünschen und Bedürfnissen der Gesellschafter ausgestaltet werden (vgl. § 163 HGB und § 45 GmbHG). Hierbei bietet das Personengesellschaftrecht grundsätzlich größere Gestaltungsmöglichkeiten als das Recht der GmbH.^[38] Der KG-Gesellschaftsvertrag und etwaige Änderungen daran, bedürfen keiner notariellen Beurkundung.^[39]

Die Gestaltungsmöglichkeit ist zudem lediglich durch die gerichtliche Inhaltskontrolle^[40] und steuerrechtliche Grenzen beschränkt.^[41]

Die GmbH & Co. KG bietet damit eine „hohe Flexibilität der gesell­schaftsvertraglichen Gestaltung“.^[42]

Dies ist jedoch nur eine Auswahl der wichtigsten Vorteile, welche die GmbH & Co. KG bietet.^[43]

b.) Nachteile der GmbH & Co. KG

1. Gründungsaufwand und -kosten

Nachteilig wirkt sich aus, dass bei der GmbH & Co. KG gleich zwei Unternehmen zu gründen und zu finanzieren sind. Daher sollte schon im Vorfeld genau geprüft werden, ob der erhebliche Gründungs- und Rechts­formmehraufwand in einem angemessenen Verhältnis zum Umfang der wirtschaftlichen Betätigung steht.

2. Folgekosten und Verwaltung

Auch auf längere Dauer ist die Führung und Verwaltung einer GmbH & Co. KG dahingehend aufwändiger, dass stets zwei eigenständige Buch­haltungen, Jahresabschlüsse, Steuererklärungen, etc. angefertigt werden müssen.

Da die Komplementär-GmbH jedoch regelmäßig nur einen sehr geringen Geschäftsbetrieb unterhält, fällt dies in der Regel nicht übermäßig ins Gewicht.^[44]

3. Kreditwürdigkeit und Reputation

Der Vorteil, dass kein Gesellschafter persönlich haftet, wirkt sich in Bezug auf die Kreditwürdigkeit bei Finanzinstituten in der Regel jedoch negativ aus. Daher werden meist Bürgschaften oder andere Sicherheiten der Gesellschafter verlangt. Generell sei die Reputation der GmbH & Co. KG im allgemeinen Rechtsverkehr als eher schlecht einzustufen,^[45] was unter anderem wohl auch aus dem Gesichtspunkt der Gläubigergefährdung herrührt.^[46]

4. Gestaltungsnachteile

Da es sich um eine komplizierte Mischform handelt, ist die vertragliche Gestaltung wohl überlegt durchzuführen.

K. Schmidt führt dazu aus: „ Während ein schlichter GmbH- oder KG-Vertrag ohne überragende Künste hingezimmert werden kann, bedarf es schon einiger Virtuosität, um eine sich auf Dauer bewährende GmbH & Co. KG zusammenzubauen. “^[47] Eine undurchdachte Vertragsgestaltung berge hier große Gefahr.^[48] So können unter anderem durch die Einräumung unklarer oder zu weit gehender Herrschaftsverhältnisse unter den Gesellschaftern Interessenkonflikte in das Unternehmen hineingetragen werden.

c.) Fazit

Die GmbH & Co. KG bietet, wie dargestellt, eine Vielzahl von Möglich­keiten. Ihre Akzeptanz in der Wirtschaft verwundert daher nicht. Beispielsweise bei Familienunternehmen mit hohem Cashflow kann diese Unternehmensform eine sehr gute Wahl sein.^[49]

IV. Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG kann aufgrund ihrer Flexibilität auf verschiedenste Art ausgestaltet werden. Es gibt von ihr daher zahlreiche unterschiedliche Erscheinungsformen.

1. Echte GmbH & Co. KG / Unechte GmbH & Co. KG

Bei der „echten“ GmbH & Co. KG ist die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der KG eine GmbH. Es wird auch von der „typischen“ GmbH & Co. KG gesprochen.^[50] Ist ein weiterer Komplementär vorhanden, so handelt es sich um eine „unechte / untypische“ GmbH & Co. KG.^[51]

2. Personenidentische / -verschiedene GmbH & Co. KG^[52]

Bei der personenidentischen GmbH & Co. KG sind die Gesellschafter an der KG, sowie an der GmbH beteiligt – und dies auch meist in gleichem Verhältnis.^[53] Diese Erscheinungsform ist am weitesten verbreitet.^[54]

Um den „Gleichlauf“ der beiden Gesellschaften zu gewährleisten, muss der Gesellschaftsvertrag hier sorgfältig „verzahnt“ werden.^[55]

Im Gegensatz dazu sind im Fall der personenverschiedenen GmbH & Co. KG unterschiedliche Personen an KG und GmbH beteiligt. Diese Gestaltungsform eignet sich besonders, um die „Herrschaft“ (Komple­mentär-GmbH) und die „Mehrheit“ (Kommanditbeteiligung) voneinander zu trennen.^[56]

3. Einmann- GmbH & Co. KG

Eine GmbH kann zunächst ohne weiteres von nur einer Person gegründet und betrieben werden.^[57] Von dieser GmbH kann dann wiederum eine GmbH & Co. KG gegründet werden, in welcher der GmbH-Geschäftsführer sich selbst als Kommanditist und die GmbH als Komplementär eintragen lässt. Dieselbe natürliche Person hat damit die Funktion des Komplementär-GmbH Geschäftsführers, des einzigen Gesellschafters der Komplementär-GmbH und des (zweiten) Gesellschafters der GmbH & Co. KG inne.^[58]

In der Personengesellschaft sind damit zwei „Personen“ vorhanden, nämlich eine natürliche Person und eine juristische Person. Es beherrscht somit nur eine (natürliche) Person das ganze Unternehmen.^[59]

4. Publikums- GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG eignet sich auch zur Ausgestaltung als so genannte „Publikumsgesellschaft“.^[60] Eine Vielzahl von Gesellschaftern beteiligt sich als Kommanditisten, um die Gesellschaft mit hohem Kapital auszustatten. Das Leitungsorgan bleibt hierbei die Komplementär-GmbH.^[61] So lassen sich beispielsweise Großprojekte finanzieren, wobei die „Geldgeber“ von Steuervergünstigungen profitieren können.^[62] Eine derartige GmbH & Co. KG ähnelt in ihrer Funktion einer Aktiengesellschaft, ist jedoch wesentlich flexibler, da das Kapital und die Zahl der Anleger, auf einfache Weise herauf- oder herabgesetzt werden können.^[63] Allerdings tragen die Kommanditisten im Falle von Misswirtschaft oder frühzeitiger Liquidation ein hohes unternehmerisches Risiko.^[64] So sind beispielsweise. bei so genannten „Abschreibungsgesellschaften“^[65] bereits enorme Vermögens­schäden entstanden.^[66] Die Gesellschaftsverträge von Publikumsgesell­schaften unterliegen zudem einer gewissen Inhaltskontrolle.^[67]

5. Einheits- GmbH & Co. KG^[68]

Diese Erscheinungsform wird teilweise kontrovers diskutiert.^[69]

Im Grundsatz handelt es sich um eine GmbH & Co. KG, welche den vollständigen, alleinigen Anteilsbesitz an ihrer eigenen Komplementär-GmbH hält.^[70] Beide beteiligten Gesellschaften werden im Fall einer personenidentischen GmbH & Co. KG dadurch automatisch „verzahnt“.^[71] K. Schmidt meint hierzu: „ die Einheits-GmbH & Co. KG fügt die in zwei Gesellschaften zersplitterte Unternehmensorganisation wieder zu­sammen. “^[72]

Dies beruhte zunächst auf folgender Überlegung:

Bei der Errichtung einer GmbH & Co. KG durch eine schon bestehende GmbH, sollten die Gesellschafter nicht erneut Kapital einzahlen, vielmehr sollte die Kommanditeinlage durch Abtretung aller GmbH-Anteile erbracht werden.^[73] Die Kommanditgesellschaft wird dadurch Alleingesellschafterin der GmbH.^[74]

Diese Konstruktion ist jedoch nicht völlig unproblematisch, da im Erwerb (aller) Anteile der Komplementär-GmbH ein Verstoß gegen das Prinzip der Erhaltung des Stammkapitals bei der GmbH gesehen werden kann.^[75]

Denn die GmbH-Gesellschafter erhalten so über die Kommanditbeteiligung mittelbar ihr Stammkapital zurück.^[76] Des Weiteren muss jede Gesellschaft über eine eigene Haftungsmasse verfügen.^[77] Bei der genannten Konstella­tion wäre allerdings ein und derselbe (Geld-) Betrag Stammkapital der GmbH, als auch Haftungseinlage der KG.^[78]

Dieses Problem wurde jedoch auf gesetzgeberischer Ebene geregelt und die Zulässigkeit der Einheits-GmbH & Co. KG damit sogleich rechtlich anerkannt.^[79] Gemäß § 172 Abs. 6 HGB gilt bei der GmbH & Co. KG „ die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. “^[80]

Durch Einbringung des GmbH-Anteils als Haftungseinlage, gilt der summenmäßig hierfür angesetzte Wert als nicht erbracht.

Eine persönliche Haftung der Kommanditisten bis zur Höhe der als GmbH-Anteil eingebrachten Haftungssumme,^[81] lebt somit nach § 171 Abs.1 Hs.1 HGB wieder auf, bzw. besteht fort.^[82]

Dies bedeutet nicht, dass die GmbH & Co. KG keine Anteile an ihrer Komplementär-GmbH halten dürfte. Um wieder in den Genuss der haftungsbefreienden Wirkung des § 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB zu gelangen, muss lediglich neben der Anteilseinbringung ein weiterer Vermögenswert in Höhe der Haftungssumme zusätzlich eingebracht werden.^[83] Die Höhe der Haftungssumme kann allerdings auch wesentlich geringer als das Mindeststammkapital der GmbH von € 25.000 gewählt werden und so kann die Haftungsbefreiung schon durch Einzahlung eines relativ geringen Betrags zurückerlangt werden, da bei der KG keine Mindestkapital­einzahlung vorgeschrieben ist.^[84] Insgesamt erfordert die Einheits-GmbH & Co. KG aufgrund ihrer Komplexität daher ersichtlicherweise eine „ausgefeilte Vertragsgestaltung“.^[85]

6. Weitere Erscheinungsformen

Die GmbH & Co. KG bietet noch eine Vielzahl anderweitiger Möglich­keiten der Ausgestaltung, so z.B. als „doppelstöckige GmbH & Co. KG“, als „gewerblich geprägte GmbH & Co. KG“, als „sternförmige GmbH & Co. KG“, etc.^[86] Der kautelarjuristischen Praxis sind hier fast keine Grenzen gesetzt.^[87]

C. Die Machtverhältnisse in der GmbH & Co. KG

I. Der Machtbegriff

Sobald an einem Unternehmen zwei oder mehr Personen beteiligt sind, drängt sich in der Regel die Frage nach der Herrschaftsverteilung auf. Mögen in manchen Fällen hierüber klare Verhältnisse vorherrschen, so verkompliziert sich die Sache stets, je mehr Personen vorhanden sind und je komplexer sich die Unternehmensstruktur darstellt.

Namentlich kommt es darauf an: wer führt die (täglichen) Geschäfte, wer leitet das (gesamte) Unternehmen, wer hat das Unternehmen (kapitalistisch) in der Hand und wer kann oder soll, z.B. durch Zustimmung oder Widerspruch, noch „ein Wörtchen mitreden“.

Ein Grundgerüst hierfür bietet selbstverständlich das Gesetz. Doch handelt es sich nicht zuletzt um variable Gegebenheiten, wenn die anfänglich gute Zusammenarbeit nicht mehr funktioniert oder sich in Familienunternehmen die Beteiligungen potenzieren.

Die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten der GmbH & Co. KG können hier die nötige Flexibilität bieten.

II. Grundstruktur der GmbH & Co. KG

Die typische GmbH & Co. KG setzt sich zusammen aus einer GmbH als Komplementärin und den übrigen Gesellschaftern als Kommanditisten,^[88] welche zusammengenommen die KG bilden.

Unternehmensträgerin ist hierbei die Kommanditgesellschaft und nicht die GmbH.^[89] Rechtsgeschäftlich verpflichtet wird daher stets die KG.^[90]

Da in der GmbH & Co. KG zwei vollwertige Gesellschaften vereint sind, müssen beide Gesellschaften zunächst durch die jeweiligen Gesellschafts­verträge inhaltlich ausgestaltet werden. Hier kommt die „Verzahnung“ der Gesellschaftsverträge beider Gesellschaften ins Spiel, damit diese eine wirtschaftliche Einheit bilden.^[91]

Diese „Harmonisierung und Koordinierung der internen Willensbildung der GmbH & Co. KG“ ist damit eines der wichtigsten Gestaltungsprobleme der Kautelarpraxis.^[92] In beiden Gesellschaften, ist nach dem gesetzlichen Ideal nämlich die Gesamtheit der Gesellschafter das oberste Willens­bildungsorgan.^[93] Die Regelungskonzepte über die interne Willensbildung sind jedoch in den Gesellschaften unterschiedlich gestaltet, daher kann deren Harmonisierung und Koordinierung erhebliche vertragsgestalterische Schwierigkeiten bereiten. Es müssen die Interessen der Gesellschafter vertraglich eingebunden werden, die entweder darauf gerichtet sein können, einer Gesellschaftergruppe einen größeren Einfluss einzuräumen - anderenfalls jedoch auch einen völligen Gleichlauf zum Ziel haben können; Widersprüchlichkeiten müssen jedenfalls verhindert werden.^[94]

Am Ende sollten die Vertragsmodalitäten so aufeinander abgestimmt sein, dass im Ergebnis die Bildung eines einheitlichen Gesellschafts- bzw. Geschäfts-Willens des am Markt einheitlich auftretenden Unternehmens sichergestellt ist.^[95]

Zur Veranschaulichung der Problematik soll zunächst eine grobe Darstellung der gesetzlichen Regelungsmodelle der Herrschaftsstruktur der beiden Gesellschaftsformen dienen.

a.) Herrschaftsstruktur der typischen GmbH

Nach der Organstruktur der typischen GmbH, setzt sich diese zusammen aus einem oder mehreren Geschäftsführern^[96] und der Gesellschafter-versammlung als oberstes Willensorgan in welcher die Gesamtheit aller Gesellschafter repräsentiert wird.^[97]

Die Willensbildung in der GmbH ist gesetzlich vorgeprägt^[98] und geht grundsätzlich von der Gesellschafterversammlung aus, da das Unternehmen über deren Kapitalbeteiligungen im Eigentum der Gesellschafter steht.

„ Die Gesellschafterversammlung bildet den Willen, die Geschäftsführung führt diesen Willen aus.“^[99]

Die Stimmkraft der einzelnen Gesellschafter bei Beschlüssen innerhalb der Gesellschafterversammlung bemisst sich mangels abweichender Be­stimmungen im Gesellschaftsvertrag nach der Höhe der Gesellschafter­beteiligung^[100] am Stammkapital.^[101]

Wobei gemäß § 47 Abs. 2 GmbHG jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt.^[102] Der Gesellschafter mit der höchsten Kapitalbeteiligung hat in der (typischen) GmbH damit die höchste Stimmkraft.^[103]

Der Geschäftsführer wird durch die Gesellschafter bestellt und von ihnen abberufen.^[104] Da in der GmbH die Möglichkeit der Fremdgeschäftsführung besteht, kann jeder Dritte, der gewisse Voraussetzungen erfüllt, als Geschäftsführer berufen werden.^[105] Dieser ist dann je nach vertraglicher Ausgestaltung mehr oder weniger dem Willen der Gesellschafter unterworfen.^[106] Geschäftsführer kann nach § 6 Abs. 3 GmbHG aber auch ein Gesellschafter sein. Es handelt sich dann um einen so genannten „geschäftsführenden Gesellschafter“ oder auch „Gesellschafter-Geschäfts­führer“.^[107] Hält dieser z.B. mehr als 50 % aber weniger als 75 % aller Geschäftsanteile und Stimmrechte der GmbH, kann er der GmbH in wesentlichen Fragen seinen Willen aufzwingen.^[108] Bestimmte Maßnahmen für welche eine 2/3-Mehrheit erforderlich ist, bleiben ihm jedoch auch dann verwehrt.^[109] Hält der geschäftsführende Gesellschafter alle stimmberechtig­ten Anteile, während weiteren Gesellschaftern nur stimmrechtslose Anteile gehören, beherrscht dieser die ganze GmbH nahezu wie es bei einem Einzelunternehmen der Fall wäre.^[110]

b.) Herrschaftsstruktur der typischen KG

Die typische Kommanditgesellschaft besteht aus dem Nebeneinander von persönlich haftendem Gesellschafter (Komplementär) und den übrigen („teilhaftenden“) Gesellschaftern (Kommanditisten).^[111]

Bei Personengesellschaften wie der KG besteht im gesetzlichen Regelfall kein vorgegebenes Willensbildungsverfahren. Es existieren keine gesetz­lichen Regelungen über eine Gesellschafterversammlung und mangels gesellschaftsvertraglicher Regelungen bedarf es nicht einmal einer solchen.^[112] Dies rührt daher, dass die Personengesellschaft auf personeller Verbundenheit und gegenseitigem Vertrauen aufbaut und im Regelfall –wie bei der OHG– alle persönlich haftenden Gesellschafter gleichberechtigte Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis haben.^[113] Trotz dass bei der KG die Kommanditisten von dieser Befugnis ausgeschlossen sind,^[114] ist an diesem Grundsatz festzuhalten,^[115] so dass im Innenverhältnis der Kom­plementär und der Kommanditist grundsätzlich gleichberechtigte Partner sind.^[116] Die Willensbildung wird in der KG durch Beschlüsse gefasst, bei welchen gemäß §§ 164 Abs. 2, 119 Abs. 1 HGB der „Einstimmig­keitsgrundsatz“ gilt.^[117] Der Kommanditist hat damit in allen Angelegenheiten die das Gesellschaftsverhältnis betreffen, zumindest nach der gesetzlichen Regelung dasselbe Stimmrecht wie der Komplementär.^[118] Gesellschaftsvertraglich sind jedoch vielfältige, davon abweichende Regelungen möglich.^[119]

III. Gesetzliche Regelung in Bezug auf die GmbH & Co. KG

Wie bereits erwähnt, war die GmbH & Co. KG vom Gesetzgeber nicht vorgesehen,^[120] sie ist daher nicht konkret im Gesetz verankert. Vielmehr kommen die generellen Regelungen zur Kommanditgesellschaft und zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sowie die zwischenzeitlich eingefügten, die GmbH & Co. KG betreffenden Regelungen, kumulativ zur Anwendung.^[121] Die für die GmbH & Co. KG relevanten Regelungen, sind weitgehend dispositiv.^[122] Die Machtverteilung in einer GmbH & Co. KG, unter Zugrundelegung der gesetzlichen Regelungen, gestaltet sich wie folgt:

a.) Die Machtverteilung in der „gesetzestypischen“ GmbH & Co. KG

1. Geschäftsführung in der GmbH & Co. KG

Nach §§ 161 Abs. 2, 114, 164 HGB ist in der GmbH & Co. KG für die Geschäftsführung die persönlich haftende Gesellschafterin, also die Komplementär-GmbH zuständig.^[123] Die GmbH als juristische Person, kann ihren Geschäftsführungspflichten, gemäß §§ 6 Abs. 1, 35 Abs. 1 GmbHG jedoch nur durch das Handeln ihres Geschäftsführungsorgans, also ihres Geschäftsführers, nachkommen. Hierdurch führt dieser mittelbar auch die Geschäfte der GmbH & Co. KG.^[124] Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist somit der „mittelbare Geschäftsführer“ der GmbH & Co. KG.^[125]

Die Kommanditisten allerdings sind gemäß § 164 S. 1 Hs. 1 HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Sie können einer Handlung des „mittelbaren Geschäftsführers“ gemäß § 164 S. 1 Hs. 2 HGB auch nicht widersprechen, es sei denn, es handelt sich dabei um ein so genanntes „Grundlagengeschäft“, also eine Geschäftsmaßnahme die über den gewöhnlichen Betrieb eines Handelsgewerbes hinausgeht.^[126]

Dieses Widerspruchsrecht ist jedoch stärker als der gewählte Wortlaut zunächst vermuten lässt,^[127] denn nach den allgemeinen Regelungen der §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 2 HGB ist für die Zustimmung zu derartigen „außer­gewöhnlichen Geschäften“^[128] ein Beschluss sämtlicher KG-Gesellschafter, also auch aller Kommanditisten, notwendig.^[129] Im Übrigen müssen die Kommanditisten über das Durchführungsvorhaben eines solchen Geschäfts aktiv von der Geschäftsleitung in Kenntnis gesetzt werden.

Wie bei allen nach außen auftretenden Gesellschaften findet auch bei der GmbH & Co. KG eine Unterscheidung zwischen Geschäftsführung und Vertretung statt.^[130] Die Geschäftsführung betrifft hierbei Kompetenzen im Innenverhältnis der Gesellschaft, während die Vertretung auf das rechtsgeschäftliche Handeln gegenüber Dritten bezogen ist.^[131]

2. Vertretung der GmbH & Co. KG

Nach außen vertritt der GmbH-Geschäftsführer die GmbH & Co. KG als ihr organschaftlicher Vertreter (§§ 161 Abs. 2, 125, 170 HGB).^[132]

Der Umfang der Vertretungsmacht ist gemäß §§ 161 Abs. 2, 126 HGB in Bezug auf die KG zwingend festgelegt und kann gegenüber Dritten nicht eingeschränkt werden.^[133] Die Kommanditisten sind nach § 170 HGB zur Vertretung nicht ermächtigt.^[134] Gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG kann die Vertretungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers jedoch im Innenverhältnis der GmbH durch Beschlüsse der GmbH-Gesellschafter eingeschränkt werden.^[135] Diese Beschränkung der Befugnisse des GmbH-Geschäftsführers hat allerdings gegenüber Dritten nach § 37 Abs. 2 GmbHG ebenso keine rechtliche Wirkung.^[136] Genauso wenig berührt das Fehlen eines KG-Gesellschafterbeschlusses nach §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 2 HGB für außergewöhnliche Geschäfte die Vertretungsmacht der Komplementär-GmbH im Außenverhältnis.^[137]

3. Sicherstellung der ordentlichen Geschäftsführung

Die Gewährleistung dass der GmbH-Geschäftsführer die Geschäfte im Sinne der GmbH & Co. KG führt, wird zum einen dadurch gesichert, dass die GmbH wie jeder Komplementär der Kommanditgesellschaft gegenüber für ordentliche Geschäftsführung verantwortlich ist und für Pflicht­verletzungen ihres Geschäftsführers nach § 31 BGB analog haftet.^[138] Zum anderen greift die persönliche Geschäftsführerhaftung nach § 43 GmbHG^[139] nicht nur gegenüber der GmbH, sondern ebenso zwischen GmbH-Geschäftsführer und der KG.^[140]

4. Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers

aa.) Organschaftliches Verhältnis

Der GmbH-Geschäftsführer ist Organ der Komplementär-GmbH.^[141]

Ob er durch das Komplementärverhältnis auch Organ der KG ist, ist strittig.^[142] Einige Stimmen meinen, dies sei nach der so genannten „Organthese“ der Fall.^[143]

Der GmbH-Geschäftsführer kann jedenfalls nur durch die GmbH-Gesellschafter bestellt und von diesen, gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG

-jederzeit- abberufen werden.^[144] Dies geschieht -mangels abweichender Regelungen- durch die GmbH-Gesellschafterversammlung, gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG mit einfacher Stimmenmehrheit.^[145] Die Kommanditisten haben auf die Bestellung des GmbH-Geschäftsführers grundsätzlich keine Einflussmöglichkeit. Sie können jedoch, wenn erhebliche Gründe gegen die Person des Geschäftsführers bestehen, seine Bestellung eventuell unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht verhindern.^[146]

Damit der GmbH-Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis gegenüber der GmbH & Co. KG erhält, bedarf es keines gesonderten Bestellungsaktes.^[147] Diese Eigenschaft tritt grundsätzlich Kraft Gesetzes mit der Komplementärstellung der GmbH ein. Die Geschäftsführungsbefugnis kann der Komplementär-GmbH jedoch auf Antrag der Kommanditisten gemäß §§ 161 Abs. 2, 117 HGB durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund, z.B. eine grobe Pflichtverletzung, oder die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, vorliegt.^[148]

Dies kann jedoch erhebliche praktische Probleme mit sich bringen, da bei der GmbH & Co. KG meist eben nur die GmbH als Komplementärin vorhanden und alleinvertretungsbefugt ist.^[149] Eine Entziehung der Vertretungsmacht der Komplementär-GmbH ist bei Vorhandensein nur eines Komplementärs daher erst gar nicht möglich.^[150]

Als Ultima-Ratio bleibt dann noch die Erhebung der Auflösungs- oder Ausschließungsklage nach §§ 161 Abs. 2, 133, 140 HGB.^[151]

bb.) Schuldrechtliches Verhältnis^[152]

Neben dem oben genannten, durch Bestellung begründeten Organverhältnis zur GmbH, besteht regelmäßig noch ein schuldrechtliches Anstellungs­verhältnis des GmbH-Geschäftsführers.^[153]

Hierbei kann Vertragspartner des Geschäftsführers nicht nur die GmbH, sondern auch die KG sein.^[154] Da beim Abschluss eines solchen Anstellungsvertrages die KG durch die GmbH vertreten wird, ist eine Freistellung von § 181 BGB unerlässlich.^[155]

Doch gerade wenn das Anstellungsverhältnis zwischen GmbH-Geschäftsführer und KG besteht, tritt bei einer Kündigung des GmbH-Geschäftsführers durch die KG das aus § 170 HGB folgende Problem auf: die Vertretungsbefugnis der KG liegt zwingend bei der Komplementärin und die Kommanditisten sind davon (eigentlich) ausgeschlossen.^[156]

1. Willensbildung in der GmbH & Co. KG

Da die GmbH & Co. KG aus zwei Gesellschaften besteht, setzt sich deren (Gesamt-) Willensbildung im Grunde aus dem Willen der GmbH in ihrer Einheit als Komplementärin und dem Willen der Kommanditisten, in beider Gesamtheit als dem Willen der GmbH & Co. KG, zusammen. Der Wille der Komplementär-GmbH wird durch Beschlüsse innerhalb der GmbH-Gesellschafterversammlung nach § 48 Abs. 1 GmbHG gebildet, der Wille der GmbH & Co. KG wird durch Beschlüsse nach §§ 161 Abs. 2, 119 HGB gebildet.^[157]

2. Beschlussfassung und Stimmkraft in der GmbH & Co. KG

Nach dem gesetzlichen Grundmodell einer Personengesellschaft, gilt für Gesellschafterbeschlüsse der Einstimmigkeitsgrundsatz.^[158]

Enthält in einer streng gesetzestypischen GmbH & Co. KG der Gesell­schaftsvertrag keine Regelungen bezüglich der Beschlussfassung, haben an einem Beschluss stets alle Gesellschafter mitzuwirken. Selbst bei Verhinderung eines Gesellschafters oder bei besonderer Eilbedürftigkeit muss an diesem Grundsatz festgehalten werden.^[159]

Über jegliche Handlungen des Unternehmens müssten sich in diesem Fall alle Gesellschafter einig sein. Durch diesen Einstimmigkeitsgrundsatz wird nach einhelliger Meinung die innergesellschaftliche Willensbildung so erheblich erschwert, dass bereits bei kleineren Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft droht.^[160]

Daher besteht insbesondere bei der GmbH & Co. KG ein „dringendes Bedürfnis“, dass durch gesellschaftsvertragliche Gestaltung Mehrheits­beschlüsse zugelassen werden.^[161]

Selbst das Gesetz geht fast wie selbstverständlich davon aus, dass von dieser Gestaltungsfreiheit Gebrauch gemacht wird, da es gemäß §§ 162 Abs. 2, 119 Abs. 2 bei entsprechender Vertragsgestaltung im Zweifel ein Stimm­recht nach Köpfen vorsieht.^[162]

Doch selbst dies wäre beim Großteil der GmbH & Co. KGs nicht zweck­mäßig. Um eine sinnvolle Praxistauglichkeit zu erreichen, sollte vielmehr vereinbart werden, dass die Stimmkraft sich nach der Kapitalbeteiligung der Gesellschafter bemisst.^[163]

b.) Zusammenfassung

Die gesetzlichen Vorgaben die das Außenverhältnis der im Rechtsverkehr auftretenden GmbH & Co. KG regeln sind weitgehend klar.^[164] In Betreff des Innenverhältnisses der GmbH & Co. KG ist eine umfassende vertragliche Gestaltung der Gesellschaftsverträge jedoch unerlässlich. Die vorhandenen gesetzlichen Bestimmungen können allenfalls einen unzureichenden Rahmen bilden, welcher schnell an seine Grenzen stößt, nicht nur wenn es um die bei der GmbH & Co. KG nötige Berücksichtigung von mehreren beteiligten Personen geht.

IV. Vertragliche Gestaltung in Bezug auf die GmbH & Co. KG

a.) Vertragliche Gestaltung der Machtverteilung

Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander bestimmt gemäß §§ 161 Abs. 2, 109 HGB der Gesellschaftsvertrag. Nur sekundär kommen die §§ 161 Abs. 2, 110 bis 122 HGB zur Anwendung,^[165] es gilt der „Vorrang des Gesellschaftsvertrages“.^[166] Die Gesellschafter können aufgrund dieser Vertragsfreiheit ihre Rechtsbeziehungen untereinander so regeln, wie sie ihr Innenverhältnis gerne gestalten möchten, wobei die Schranken lediglich zwingende Grundsätze des Privatrechts bilden.^[167]

Insbesondere die Kompetenzordnung und das Beschlussverfahren in der GmbH & Co. KG, als auch der Komplementär-GmbH müssen daher auf die individuellen Bedürfnisse der Gesellschafter, aber auch auf die Besonder­heiten der Grundtypenvermischung, die die GmbH & Co. KG mit sich bringt, zugeschnitten werden.^[168]

1. Ziel der vertraglichen Gestaltung

Die wichtigste Frage im Rahmen der Vertragsgestaltung lautet, welches Ziel am Ende erreicht werden soll. Denn die Rechtsform der GmbH & Co. KG spielt gerade im Hinblick darauf, wie der Einfluss der beteiligten Personen gewichtet werden soll, ihre Vorteile aus. So kann das Ziel in einen Fall darin liegen, dass dem geschäftsführenden Gesellschafter der Komplementär-GmbH der größtmögliche Handlungs- und Herrschaftsumfang eingeräumt wird, während den Kommanditisten, die sich lediglich finanziell am Unternehmen beteiligen wollen, allenfalls in Grundsatzfragen ein Mit­spracherecht eingeräumt werden soll. In einem anderen Fall soll das Unternehmen ausschließlich dem Willen der Kommanditisten folgen, sodass der (Fremd-) Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach deren Weisungen handeln muss. Beides ist durch die Rechtsform der GmbH & Co. KG gleichsam möglich.

2. Vorüberlegungen

Da in der Kommanditgesellschaft eine Gesellschafterversammlung zu­mindest gesetzlich nicht vorgesehen ist, sollten zunächst ausdifferenzierte gesellschaftsvertragliche Regelungen über die Durchführung einer KG-Gesellschafterversammlung und der Beschlussfassung kreiert werden.^[169] Sodann müssen die jeweiligen rechtsformspezifischen Vorgaben beider Gesellschaften gesellschaftsvertraglich so modifiziert werden, dass die von den Gesellschaftern gewünschten Machtverhältnisse gewahrt werden können. Hierzu bietet sich – insbesondere auch für die KG – an, sich am gesetzlichen Regelungsmodell der GmbH zu orientieren, da dieses vor allem im Hinblick auf die Regelungen über die interne Willensbildung bereits sinnvolle Rahmenbedingungen vorgibt.^[170]

Außerdem sollte, so gut als möglich, bereits im Voraus an Dinge die sich im Laufe der Jahre verändern könnten gedacht werden und diesbezüglich Vorkehrungen getroffen werden.^[171]

Insgesamt ist die komplette gestalterische Vorgehensweise, je nach Gesellschafterbeteiligung, stets im Hinblick auf die Verzahnung der beiden Gesellschaftsverträge durchzuführen.

b.) Verzahnung beider Gesellschaften bei Personenidentität

In einer personenidentischen GmbH & Co. KG kann durch Verzahnung das Problem der internen Willensbildung leicht zumindest auf nur eine Gesellschaft „reduziert“ werden. Denn hier sollen die Personen in beiden Gesellschaften regelmäßig über den gleichen Einfluss verfügen.^[172]

Damit ausgeglichene Machtverhältnisse vorherrschen, müssen gleiche Beteiligungsverhältnisse in beiden Gesellschaften, gleiche Mehrheits­erfordernisse bei GmbH und KG-Beschlüssen, sowie ein einheitliches Einberufungs- und Beschlussverfahren in der GmbH, als auch in der KG sichergestellt werden.^[173]

Entsprechende, die Beteiligung betreffende, Verzahnungsklauseln könnten daher beispielsweise wie folgt lauten:

KG-Gesellschaftsvertrag: „ Die Kommanditisten müssen am Festkapital der KG und am Stammkapital der Komplementär-GmbH stets in gleichem Umfang beteiligt sein. Die Gesellschafter werden alles tun, was zur Herstellung und Beibehaltung des Beteiligungsgleichlaufs erforderlich und zweckmäßig ist. “^[174]

GmbH-Gesellschaftsvertrag: „ Die Gesellschafter müssen am Stammkapital der GmbH und am Festkapital der Komplementär-GmbH stets in gleichem Umfang beteiligt sein. Eigene Anteile und eingezogene Geschäftsanteile werden dabei nicht berücksichtigt. Die Gesellschafter werden alles tun, was zur Herstellung und Beibehaltung des Beteiligungsgleichlaufs erforderlich und zweckmäßig ist. “^[175]

Weiterhin sollte das Stimmrecht der GmbH in der KG-Gesellschafter­versammlung, an der diese aufgrund ihrer Komplementärstellung teil­nehmen darf, ausgeschlossen werden.^[176]

c.) Verhältnisse bei Personenverschiedenheit

Ist in einer GmbH & Co. KG beispielsweise eine Personengruppe nur Kommanditist und eine andere nur Gesellschafter der GmbH, oder liegen unterschiedliche Beteiligungsrelationen vor, z.B. weil nur einige Komman­ditisten auch gleichzeitig GmbH-Gesellschafter sind, können die Gesell­schaftsverträge nicht derart leicht verzahnt werden.

Jedoch ist hier ein solcher „Gleichlauf“ oft auch gar nicht gewollt. Etwa wenn Gesellschafter, die sich lediglich als Kommanditisten (finanziell) beteiligen möchten, und an der GmbH nicht beteiligt sind, vom Einfluss auf die Geschäftsführung weitestgehend ausgeschlossen werden sollen.^[177]

Es ist sogar grundsätzlich zulässig, die Kommanditistenrechte gesell­schaftsvertraglich soweit einzuschränken, dass deren Zustimmung zur Vornahme außergewöhnlicher Geschäfte durch die Komplementär-GmbH generell nicht erforderlich ist.^[178]

Eine solche Verdrängung der Kommanditisten aus dem Entscheidungs­bereich der Geschäftsührungsangelegenheiten findet ihre Grenzen lediglich darin, wenn dahingehende gesellschaftsvertragliche Bestimmungen zu einer „völligen Entrechtung der Kommanditisten“ führten.^[179] Sofern jedoch gewährleistet ist, dass dem Kommanditist noch effiziente Informations- und Kontrollrechte verbleiben, ist ein solcher Ausschluss nicht zu beanstan­den.^[180] Möglich wäre auch ein jederzeitiges Austrittsrecht mit angemessener Abfindung, oder ein zusätzliches Kontrollorgan als entsprechende Ausgleichsmechanismen.^[181]

d.) Anpassung der Gesellschaftsverträge auf die Besonderheiten der GmbH & Co. KG

In der Regel ist die GmbH & Co. KG so gestaltet, dass die Komplementär-GmbH (nur) die Geschäftsführung und Vertretung der operativ tätigen KG wahrnimmt. Dieser Gesellschaftszweck unterscheidet sich vom normalerweise üblichen Gesellschaftszweck einer GmbH im regulären Geschäftsverkehr. In der GmbH & Co. KG ist die Aufgabe der Komple­mentär-GmbH die unternehmerischen Ziele der KG zu verwirklichen. Auch dies muss durch die Vertragsgestaltung berücksichtigt werden.^[182] Der dahingehende Unternehmenszweck sollte deshalb auch in der GmbH-Satzung ausdrücklich festgehalten werden.^[183]

Im KG-Gesellschaftsvertrag ist es hingegen notwendig zu determinieren, welche Geschäftsführungsentscheidungen die Komplementär-GmbH ohne Mitwirkung der Kommanditisten treffen darf und bei welchen eine Beschlussfassung der KG-Gesellschafterversammlung benötigt wird.

Ob der Komplementär-GmbH Weisungen von den Kommanditisten erteilt werden können, bestimmt sich ohnehin zunächst an den entsprechenden Beteiligungsmehrheiten, da der GmbH-Geschäftsführer originär lediglich den Weisungen der GmbH-Gesellschafterversammlung zu gehorchen hat. Durch Vertragsgestaltung kann in der KG allerdings erreicht werden, dass sich die Komplementär-GmbH an KG-Gesellschafterbeschlüsse zu halten hat.^[184] Dies soll sogar im Wege eines „mittelbaren Durchgriffs aufgrund der Treupflichtbindung“ ohne Gesellschafteridentität und eine entsprechende Vertragsklausel, insbesondere in Bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen, sowie (mittelbare) Organbestellung- und Abberufung, möglich sein.^[185]

Die Komplementär-GmbH kann hingegen von der Geschäftsführung auch ganz ausgeschlossen werden, und diese dann wiederum auf einen oder mehrere Kommanditisten übertragen werden, sodass den Kommanditisten, mit einer zusätzlich erteilten Prokura im Außenverhältnis, die beherrschende Stellung im Unternehmen eingeräumt werden kann.^[186]

e.) Gesellschafterversammlung

In Bezug auf die Gesellschafterversammlung müssen die Einberufungs­modalitäten, die Teilnahmerechte und der Ablauf geregelt werden. Vor allem aber müssen eingehende Regelungen der erforderlichen Beschluss­mehrheiten geschaffen werden, wobei hier stets der so genannte „Bestimmt­heitsgrundsatz“ zu beachten ist. Hiernach müssen, bei Vorhandensein einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag, die jeweiligen Beschluss­gegenstände hinreichend konkretisiert sein, ansonsten gilt nach §§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 2 HGB die Mehrheit nach Köpfen, oder gar das Einstimmig­keitsprinzip.^[187]

Nach dem Bestimmtheitsgrundsatz gilt folgende,

so genannte „Steigerungstrias“:

Eine pauschale Mehrheitsklausel deckt lediglich Beschlüsse über die Geschäftsführung, von darüber hinaus gehenden Vertragsänderungen werden nur übliche, nicht außergewöhnliche Änderungen erfasst, ansonsten ist für die Wirksamkeit einer Mehrheitsklausel eine ausdrückliche Benennung oder mindestens eine zweifelsfreie Ermittelbarkeit durch Auslegung erforderlich.^[188]

Es sind also jedenfalls klare Vertragsregelungen unerlässlich, da die Reichweite der Mehrheitsklausel anderenfalls einschränkend ausgelegt wird.

In einer personenidentischen GmbH & Co. KG sind die Beteiligungs­verhältnisse in der Regel durch Verzahnung gleichgeschaltet.^[189] Die Zuständigkeitsordnung von Komplementär-GmbH und KG müssen daher so angepasst werden, dass sie einander umfassend entsprechen.

In der personenverschiedenen GmbH & Co. KG ist auf die individuellen Vorstellungen der Gesellschafter einzugehen. In der Regel wird es sich jedoch so gestalten, dass den GmbH-Gesellschaftern weitgehender Einfluss auf die Geschäftsführungsangelegenheiten eingeräumt wird und sich die Mitwirkung von Nur-Kommanditisten lediglich auf Grundsatzfragen beschränken soll. Dies bestimmt sich im Einzelnen durch den Einfluss der jeweiligen Gesellschafter innerhalb der Gesellschafterversammlungen.

1. Einberufung der Gesellschafterversammlung

Jede Gesellschafterversammlung, der GmbH & Co. KG, wie auch der Komplementär-GmbH muss grundsätzlich zunächst durch förmliche Einladung einberufen werden.^[190] Fehlte eine solche Einladung, ist eine Beschlussfassung der Gesamtheit der Gesellschafter nur im Rahmen einer so genannten „Vollversammlung“ möglich. Nämlich dann, wenn alle Gesellschafter, unabhängig davon, ob stimmberechtigt oder nicht, bei der Beschlussfassung anwesend waren und sich mit der Beschlussfassung einverstanden erklärt haben.^[191]

2. Teilnahmeberechtigung an den Gesellschafterversammlungen

Die Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KG ist strikt von derjenigen der Komplementär-GmbH zu trennen. Hier stellt sich bei personenverschiedenen GmbH & Co. KGs die Frage der jeweiligen Teilnahmeberechtigung. Grundsätzlich sind nämlich nur die Gesellschafter der jeweiligen Gesellschaft teilnahmeberechtigt.^[192]

Dies bedeutet für Nur-Kommanditisten der GmbH & Co. KG, dass diese nicht am Willensbildungsprozess der Komplementär-GmbH teilhaben können. Außerdem ist selbst der Fremd-Geschäftsführer an der GmbH-Gesellschafterversammlung nicht teilnahmeberechtigt.^[193] Bei der KG-Gesellschafterversammlung darf dieser hingegen als Vertretungsorgan der GmbH, die als Komplementärin hierzu berechtigt ist, teilnehmen.

Das gesellschafterliche Teilnahmerecht ist grundsätzlich unentziehbar,^[194]

es können allerdings gesellschaftsvertraglich weitere Personen zugelassen werden, oder aber beispielsweise auch eine (zusätzliche) reine Komman­ditistenversammlung vorgesehen werden, um somit die Komplementär-GmbH von der Abstimmung innerhalb dieser KG-Versammlung auszuschließen.^[195]

3. Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlungen

Sofern in der Satzung der Komplementär-GmbH keine Regelung bezüglich der Beschlussfähigkeit enthalten ist und die GmbH-Gesellschafter­versammlung ordnungsgemäß einberufen wurde, ist diese bereits bei Erscheinen eines einzigen stimmberechtigten Gesellschafters beschluss­fähig.^[196] Selbst dann, wenn über Strukturmaßnahmen oder Satzungs­änderungen Beschluss gefasst werden soll.^[197]

Im Gegensatz hierzu ist bei der KG im gesetzlichen Regelfall für die Beschlussfassung ein Vorhandensein aller zur Mitwirkung hieran berufenen Gesellschafter nötig.^[198] Es ist allerdings in beiden Fällen möglich und meist auch äußerst sinnvoll diese Erfordernisse gesellschaftsvertraglich zu modifizieren. So können etwa eine Mindestgesellschafteranzahl oder eine Mindestbeteiligungshöhe vorgesehen werden.^[199]

4. Beschlussfassung und Stimmkraft in der Komplementär-GmbH

In der Komplementär-GmbH sind ausschließlich GmbH-Gesellschafter stimmberechtigt.^[200] Eine „Abspaltung“ des Stimmrechts, ohne Übertragung des Gesellschaftsanteils ist nicht möglich.^[201]

Nach § 47 Abs. 2 GmbHG gewährt jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme.^[202] Diese Quote steht jedoch zur Disposition durch den Gesell­schaftsvertrag und kann beliebig geändert werden.^[203]

Für Beschlüsse gilt das Mehrheitsprinzip, wobei grundsätzlich die einfache Mehrheit ausreicht.^[204] Für bestimmte Entscheidungen gilt eine qualifizierte Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen.^[205] Diese qualifizierte Mehrheit kann in einigen Fällen, wie beispielsweise bei Satzungsänderungen allenfalls verschärft, jedoch nicht erniedrigt werden.^[206]

Die Beschlussmehrheitsregelungen sind ansonsten ebenso hauptsächlich dispositiv.^[207] So können beispielsweise auch unterschiedlich abgestufte Mehrheitserfordernisse je nach Wichtigkeit des Beschlussgegenstands vereinbart werden. Auch die Stimmkraft von Geschäftsanteilen kann durch Satzung weitgehend modifiziert werden, so z.B. in stimmrechtslose Geschäftsanteile,^[208] auch Höchststimmrechte, Mehrfachstimmrechte oder Veto-Rechte können vereinbart werden.^[209] Außerdem kann statutarisch bei durch paritätische Stimmverhältnisse hervorgerufenen Patt-Situationen ein Stichentscheid eines bestimmten Gesellschafters oder auch eines Dritten vorgesehen werden.^[210] In Familienunternehmen beispielsweise kann dies der Unternehmensgründer sein. Es bietet sich hierfür auch an, dass diese Aufgabe von einem Beirat übernommen wird.^[211]

Bei der Ausübung des Stimmrechts können sich aufgrund gesell­schaftsrechtlicher Treuepflicht Beschränkungen ergeben, die so weit gehen können, dass ein Gesellschafter verpflichtet sein kann, bestimmten Maßnahmen zuzustimmen.^[212] In diesem Hinblick muss insbesondere auch eine eventuelle „Reflexwirkung“ beachtet werden, wenn Entscheidungen der GmbH-Gesellschafterversammlung die Interessen der GmbH & Co. KG tangieren. Insofern muss auf deren Interessen angemessen Rücksicht genommen werden.^[213] Diese Verpflichtung der GmbH-Gesellschafter­versammlung sollte auch im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben werden.^[214]

Insbesondere bei Fremdgeschäftsführung ist zudem üblich, das Handlungsspektrum des GmbH-Geschäftsführers durch einen Zu­stimmungskatalog zu begrenzen.^[215] Dieser kann sehr engmaschig und restriktiv sein oder dem Geschäftsführer größeren Spielraum für seine eigene unternehmerische Initiative belassen.^[216]

5. Beschlussfassung und Stimmkraft in der GmbH & Co. KG

Ist durch Gesellschaftsvertrag das Stimmrecht an die Kapitalbeteiligung der Gesellschafter geknüpft, können auch hier Mehr- oder Höchststimmrechte, stimmrechtslose Anteile, etc. konkretisiert werden.^[217] Wobei auch im Personengesellschaftsrecht das Abspaltungsverbot zu beachten ist.^[218]

Innerhalb der KG-Gesellschafterversammlung sind grundsätzlich nur deren Gesellschafter stimmberechtigt, womit zu diesem Gesellschafterkreis auch die Komplementär-GmbH gehört. Deren Stimmrecht jedoch kann durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden, dies selbst dann, wenn diese am Kommanditkapital beteiligt ist.^[219] In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch die so genannte „Kernbereichslehre“ zu beachten. Hiernach muss jedem Gesellschafter ein Mindestbestand an mitglied­schaftlichen Rechten bestehen bleiben, in welche auch durch den Gesellschaftsvertrag nicht eingegriffen werden darf.^[220] Es ist hierbei zwischen unverzichtbaren und unentziehbaren Rechten zu unterscheiden, wobei zu Ersteren die Basisrechte eines Gesellschafters, wie das Auskunfts- und Informationsrecht, das Teilnahme- und Rederecht auf den Gesell­schafterversammlungen, das Austrittsrecht aus wichtigem Grund und das Klagerecht, unter anderem nach der so genannten „actio pro socio“, gehören.^[221] Als unentziehbare Rechte werden bestimmte Sonder- und Vorzugsrechte angesehen, die nicht ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters eingeschränkt oder abbedungen werden können.^[222]

f.) Beirat

Sind beispielsweise in Familien- oder Publikumsgesellschaften, die in der Form der GmbH & Co. KG geführt werden, mehrere verschiedenartig beteiligte Kommanditisten vorhanden, kann zur Vermeidung streitbedingter Problemstellungen die Schaffung eines fakultativen Beirats nützlich sein. Auf diesen können dann entsprechende Gesellschafterkompetenzen verlagert werden.^[223] Als Beiratsmitglieder können auch Dritte berufen werden die über entsprechende Sachkenntnis und wirtschaftliche Erfahrung verfügen. Der Beirat muss hierbei im Gesellschaftsvertrag der Komple­mentär-GmbH, wie auch demjenigen der GmbH & Co. KG aufgenommen werden.^[224] Dem Beirat kommen Überwachungs- und Kontrollfunktionen zu.^[225] Insbesondere betrifft dies die Überwachung der ordentlichen Geschäftsführung wie die Überwachung der rechtzeitigen und sachgemäßen Erstellung des Jahresabschlusses und dessen Überprüfung. Auch können ihm (teils umfassende) Auskunftsrechte eingeräumt werden.^[226] Die exakten Kompetenzen des Beirats müssen konkret gesellschaftsvertraglich verankert werden. Bei riskanten oder ungewöhnlichen Maßnahmen muss der Beirat auf die Geschäftsführung einwirken und diese zu verhindern versuchen.^[227] Bei Pflichtverletzungen können Beiratsmitglieder haftbar gemacht werden und sind gegebenenfalls ersatzpflichtig.^[228] Sinnvoll ist in Familien­gesellschaften beispielsweise den Beirat so zu besetzen, dass dieser Interessensvertreter einzelner Familienstämme enthält.

[...]

^[1] „Cie.“ als veraltete Abkürzung von „Compagnie“, ist auch heute noch bei „alteingesessenen“ Unternehmen anzutreffen, so zB. Miele & Cie. KG (Gründungsjahr 1899) oder Tritschler GmbH & Cie. KG (Eintragungsjahr 1866)

^[2] PK/ Gregoritza, § 5 Rn. 541; (um 1910/1912) Klunzinger GesR, S. 306

^[3] Wachter, S. 690 Rn. 3; Daumke/Keßler, S. 260

^[4] so zB. §§ 19 Abs. 2, 129a iVm 32a/b, 130a/b, 131 Abs. 2, 172 Abs. 6, 177a, 264a, 335b HGB; §§ 15 Abs. 3, 19 Abs. 3 InsO; § 4 MitbestG, u.a.

^[5] 1912 wird als das eigentliche „Geburtsjahr“ der GmbH & Co. KG angesehen; Binz/Sorg, § 1 Rn. 9

^[6] BayObLG, OLGE 27, 331 (1912) = GmbHR 1914, 9; daraufhin letztinstanzlich RGZ 105, 101 (1922)

^[7] die Institution der GmbH & Co. KG wurde auch „ein Kind der Gesetzesumgehung“ genannt, K. Schmidt, § 56 I, S. 1626

^[8] BayObLG, OLGE 27, 331 v. 16.2.1912

^[9] MoMiG v. 23.10.08 in Kraft seit 1.11.08; BGBl. I S. 2026

^[10] von 1,00 bis 24.999,00 EUR (nach § 5 Abs. 2 GmbHG muss der Nennbetrag stets auf volle Euro lauten.)

^[11] wonach sie ihren Rechtsformzusatz in GmbH umfirmieren kann, aber wegen § 5a Abs. 5 GmbHG nicht muss.

^[12] diese erhält idR. Aufwendungsersatz, sowie eine Vergütung für die Haftungsübernahme. Sie sollte eine (angemessene) Gewinnbeteiligung erhalten, da ansonsten eine Gewinnverteilungsabrede angenommen werden könnte; Klunzinger GesR, S. 311

^[13] z.B. „Mahl UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG“ Stuttgart HRA 723731;

in Baden-Württemberg sind laut http://www.handelsregister.de derzeit 18 Unternehmen mit diesem Rechtsformzusatz verzeichnet. Die bundesweite Suche ergab über 200 Treffer. (Stand 10.03.09)

^[14] Die Limited als Komplementärin kann schon ab einem Nominalkapital von 1,00 Pfund gegründet werden.

^[15] LG Bielefeld, Beschl. v. 11.08.05 24 T 19/05; Vorinstanz AG Bad Oyenhausen 16 AR 496/04; früher mit gewissen anderen Voraussetzungen auch schon BayOLGZ 1986, 61 = NJW 1986, 3029; dazu näher K.Schmidt, § 56 VII S. 1661ff.

^[16] zitiert wurde in dieser Entscheidung Baumbauch/Hopt, § 161 Rn. 3, § 105 Rn. 28

^[17] Sind weitere Komplementäre vorhanden, handelt es sich um eine so genannte „unechte“ GmbH & Co. KG; siehe unten B. IV. 1.

^[18] es können bei ihr daher auch Regelungen des Kapitalgesellschaftsrechts zur Anwendung kommen; Wachter, S. 690 Rn. 2

^[19] der Kommanditgesellschaft (§ 161ff. HGB) und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 1ff. GmbHG)

^[20] HBPG-Westermann/ Aderhold, § 47 Rn. 2003, 2021; Eisenhardt, § 43 Rn. 672

^[21] vgl. Baumbach/Hopt, § 161 Rn. 9ff.; siehe unten unter B. IV.

^[22] § 13 Abs.2 GmbHG

^[23] was ansonsten nur bei Kapitalgesellschaften anzutreffen ist; PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 544

^[24] Eine Haftung bei (noch) nicht (voll) geleisteter Kommanditeinlage bis zur Höhe der Haftungseinlage, gemäß §§ 171 Abs.1, 161 Abs.1 HGB, bleibt für die beteiligten natürlichen Personen freilich bestehen

^[25] bei regulär aufgenommenem Geschäftsbetrieb und Einzahlung aller Einlagen, etc.; vgl. Klunzinger GesR, S. 118

^[26] Klunzinger GesR, S. 311; Grunewald, S. 130 Rn. 28

^[27] im Rahmen des StSenkG v.23.10.2000; BGBl. 2000 I S.1433

^[28] BGBl. 1 2007, S. 1912

^[29] Übersicht in Wachter, S. 693 Rn. 9

^[30] Palandt, vor § 709 Rn.3; außerdem ausführlich H.P. Westermann in FS Lutter, S. 955ff.

^[31] Die Außenvertretung steht gar nur den Komplementären zu, §§ 164, 170 HGB

^[32] PH/ Gregoritza, § 5 Rn.545

^[33] Die GmbH handelt durch ihren Geschäftsführer, § 35 GmbHG; nach § 6 Abs. 3 S. 1 GmbHG können Gesellschafter oder andere Personen als Geschäftsführer bestellt werden.

^[34] vgl. PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 546

^[35] Klunzinger GesR, S. 312

^[36] etwa durch Umwandlung der Rechtsstellung eines Erben, § 139 HGB

^[37] vgl. Wachter, S. 692 Rn. 6

^[38] die GmbH ist gesetzlich schon weiter „vorstrukturiert“; PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 547

^[39] im Gegensatz zur GmbH; §§ 2, 53 GmbHG

^[40] näheres dazu H.P. Westermann /50-Jahre BGH Bd.II, S. 245ff.

^[41] Eine AGB-Kontrolle findet auf Gesellschaftsverträge keine Anwendung;

Wachter, S. 692 Rn. 6

^[42] HBPG-Westermann/ Aderhold, § 47 Rn. 2031

^[43] eingehend zur Vertragsgestaltung siehe unter C. IV.; weitere Übersichten u.a. bei PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 544ff.; Wachter, S. 692 Rn. 6ff.; Klunzinger GesR, S. 309ff.

^[44] Wachter, S. 693 Rn. 8

^[45] dies u.a. auch wegen des Umgehungscharakters, K. Schmidt, § 56 I S. 1625f.; Hueck GesR, § 37 I 4

^[46] wobei diese kaum anders ist als bei einer GmbH, H.P.Westermann „Zur Theorie der Grundtypenvermischung am Beispiel der GmbH & Co. KG“ in FS Schmidt, S. 1709

^[47] K. Schmidt, § 56 I S. 1627

^[48] die Problematik ist durch Verwendung von Formularbüchern allerdings abgemildert

^[49] bei der Rechtsformwahl können jedoch grundsätzlich keine pauschalierten Aussagen gemacht werden, vielmehr muss stets eine umfangreiche individuelle Einzelfallprüfung durchgeführt werden

^[50] Wachter, S. 694 Rn.10; die Begrifflichkeiten sind jedoch generell eher uneinheitlich, so sprechen manche Autoren von einer echten GmbH & Co. KG teils auch bei Personenidentität, so Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 102

^[51] es können weitere natürliche Personen als Komplementäre vorhanden sein, oder auch mehrere GmbHs (wie zB. bei der Miele & Cie. KG (zwei Komplementär-GmbHs)) Die unechte GmbH kommt jedoch in der Praxis äußerst selten vor (Anteil „unechter“ GmbH & Co. KGs 1982: 0,69%); Binz/Sorg, § 1 Rn. 3; PH/ Gregoritza, § 5, Rn. 540, Fn. 804

^[52] auch „beteiligungsidentische / beteiligungsverschiedene“ GmbH & Co. KG

^[53] Klunzinger GesR, S. 313; dann „beteiligungsidentische GmbH & Co. KG“

^[54] Wachter, S. 695 Rn. 10; Daumke/Keßler, S. 261

^[55] Wachter, S. 696 Rn. 11

^[56] so zB. bei Publikumsgesellschaften, siehe unten A. IV. 4.

^[57] vgl. § 1 GmbhG; wohingegen zur Gründung einer Personengesellschaft stets mindestens zwei „Personen“ benötigt werden; unerheblich ist jedoch, ob natürliche oder juristische Person; Eisenhardt, S. 12 Rn. 14

^[58] neben der Komplementär-GmbH

^[59] eine Befreiung von § 181 BGB ist zwingende Voraussetzung

^[60] grundlegend zur Publikumsgesellschaft, Klunzinger GesR, S. 107; Eisenhardt, S. 242 Rn. 433; zur Publikumspersonengesellschaft, K. Schmidt, § 57 S. 1665ff.

^[61] K. Schmidt, § 57 II S. 1674

^[62] Klunzinger GesR, S. 107, 314

^[63] bei Vorhandensein entsprechender vertraglicher Regelungen, zB. durch einfache Aufnahme weiterer Kommanditisten, K. Schmidt, § 57 I S. 1666

^[64] es droht nicht nur der Verlust der gesamten Einlage, es können auch wegen Nichterreichens des steuerbegünstigenden Zwecks Steuernachzahlungen verlangt werden.

^[65] zeitlich v.a. in den 1970er Jahren, Klunzinger GesR, S. 107

^[66] zB. „Avalon-Bau-GmbH & Co. KG”, Klunzinger GesR, S. 314, allgemein zum Anlegerschutz, K. Schmidt, § 57 IV S. 1681

^[67] über § 242 BGB, Klunzinger GesR, S. 325

^[68] auch „Einheitsgesellschaft“

^[69] K. Schmidt „Die Einheits-GmbH & Co. KG“ in FS-Westermann, S. 1427

^[70] K. Schmidt, § 56 II S. 1636

^[71] K. Schmidt in FS-Westermann, S. 1428

^[72] K. Schmidt 56 II, S. 1636

^[73] vgl. Klunzinger GesR, S. 316

^[74] Röhricht/Graf v. Westphalen, § 172 Rn. 58

^[75] vgl. §§ 30ff. GmbHG

^[76] Klunzinger GesR, S. 316, es entstünde so eine„Keinmann-GmbH“ bzw. „Kein-Personen-GmbH“, K.Schmidt in FS Westermann, S. 1433

^[77] BGH v.10.12.2007 II ZR 180/06; Röhricht/Graf v. Westphalen, § 172 Rn. 57

^[78] vgl. MüKoHGB/ Schmidt, §§ 171,172 Rn. 124

^[79] Wachter, S. 696 Rn. 10; K. Schmidt 56 II, S. 1637; Baumbach/Hopt, § 172 Rn. 13

^[80] § 172 Abs. 6 HGB wurde durch das GmbHÄndG v. 4.7.1980 eingeführt, BGBl. I 836

^[81] der Begriff der Haftungseinlage ist eigentlich ungenau, da es sich hierbei nicht um eine eigenständige Form der Einlage handelt, sondern um eine summenmäßige Haftungsbegrenzung der Kommanditeinlage; Zur Terminologie der Einlagenbegriffe siehe HBPG-Westermann/ Sassenrath, § 50 Rn. 2805ff.

^[82] PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 557

^[83] Röhricht/Graf v. Westphalen, § 172 Rn. 58a

^[84] es sind dennoch diverse Kriterien zu beachten, siehe K. Schmidt, § 56 V S. 1654

^[85] PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 556

^[86] Übersichten in Wachter, S. 694 Rn. 10; ; Röhricht/Graf v. Westphalen, § 161 Rn. 39ff.; PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 552ff.; Klunzinger GesR, S. 313f.

^[87] vgl. K. Schmidt, § 56 I S. 1627

^[88] siehe oben unter B. IV. 1.

^[89] K.Schmidt, § 56 II S. 1629

^[90] bei unternehmerischem Handeln im Namen der GmbH & Co. KG (Regelfall)

^[91] Formulierungsbeispiele bei Wachter, S. 696 Rn. 11ff.; siehe unten C. IV. b.)

^[92] Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 1

^[93] Hesselmann/Tillmann/Müller-Thuns, Rn.305

^[94] GmbHG; Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 1

^[95] GmbHG; Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 2

^[96] Geschäftsführer = Organ § 6 Abs. 1 GmbHG; GmbH-HB/ Axhausen, § 5 Rn. 1ff.

^[97] §§ 48, 45, 46 HGB; Klunzinger GesR, S. 257; GmbH-HB/ Schmiegelt, § 3 Rn. 2ff.

^[98] §§ 45-51,53 GmbHG; Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 3

^[99] GmbH-HB/ Axhausen, § 5 Rn. 1

^[100] genauer „Geschäftsanteile“, früher „Stammeinlage“, geändert durch das MoMiG

^[101] GmbH-HB/ Schmiegelt/Fischer, § 4 Rn. 80; Baumbach/Hueck/ Zöllner, § 47 Rn. 32, 66; Klunzinger GesR, S. 258

^[102] früher je 50,00 EUR eine Stimme, geändert durch das MoMiG

^[103] die Stimmkraft von Geschäftsanteilen kann durch Satzung jedoch weitgehend modifiziert werden, siehe unten C. IV. e. 4.

^[104] genauer, durch die Gesellschafterversammlung, vgl. §§ 46 Nr. 5, 48 Abs. 1 GmbHG

^[105] § 6 Abs. 2 GmbHG

^[106] die §§ 35-45 GmbHG bilden hierbei die (teils dispositiven) gesetzlichen Rahmenbedingungen

^[107] GmbH-HB/ Axhausen, § 5 Rn. 7

^[108] vgl. GmbH-HB/ Axhausen, § 5 Rn. 8;

^[109] z.B. Satzungsänderung nach § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG

^[110] sog. „Unternehmer-Geschäftsführer“ Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Breitfeld, § 15 Rn. 75

^[111] Baumbach/Hopt, § 161 Rn. 9

^[112] Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 5

^[113] vgl. § 115 HGB

^[114] gemäß §§ 164 S. 1 Hs. 1, 170 HGB

^[115] dogmatische Begründung bei Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 5

^[116] aufgrund der personenrechtlichen „Mitgliedschaft“ am Unternehmen, HBPG-Westermann/ Aderhold, § 47 Rn. 2087

^[117] Röhricht/Graf v.Westphalen, § 119 Rn. 13

^[118] auch wenn vertraglich Mehrheitsbeschlüsse vereinbart sind, gilt nach § 161 Abs. 2, 119 Abs. 2 die Kopfmehrheit, HBPG-Westermann/ Aderhold, § 47 Rn. 2087

^[119] Röhricht/Graf v.Westphalen, § 119 Rn. 14ff.

^[120] siehe oben unter B. I.

^[121] siehe oben unter B. I.; Sonderregelungen für kapitalistisch organisierte Personengesellschaften; u.a. §§ 19 Abs. 2, 129a iVm 32a/b, 130a/b, 131 Abs. 2, 172 Abs. 6, 177a, 264a, 335b HGB

^[122] vgl. f.d. KG: HBPG-Westermann/ Aderhold, §47 Rn. 2002; PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 610

^[123] da im Regelfall der GmbH & Co. KG die GmbH einzige Komplementärin ist, hat diese nach §§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1, 115 Abs. 1 Einzelgeschäftsführungsbefugnis

^[124] der Grundsatz der „Selbstorganschaft“ in der KG ist dennoch formal gewahrt, selbst wenn der GmbH-Geschäftsführer weder an der KG noch an der GmbH gesellschafterlich beteiligt ist, K. Schmidt, § 56 II S. 1630

^[125] PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 606

^[126] unter dem gewöhnlichen Betrieb wird die Tätigkeit in dem Handelszweig, der den Gegenstand des Unternehmens bildet verstanden, PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 608

^[127] vgl. PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 607

^[128] außergewöhnliche Geschäfte sind solche, die nach Gegenstand, Umfang, Bedingungen oder Dauer aus dem vorgegebenen Rahmen des Geschäftsbetriebes fallen; PH/Gregoritza, § 5 Rn. 608

^[129] Baumbach/Hopt, § 164 Rn. 2

^[130] K. Schmidt, § 56 IV S. 1648; Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Breitfeld, § 15 Rn. 5

^[131] Baumbach/Hopt, § 114 Rn. 1; PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 605

^[132] er ist zwar Organ der GmbH, er handelt jedoch in deren Organzuständigkeit auch für die KG, str., K. Schmidt, § 56 IV S. 1649

^[133] allenfalls ausnahmsweise bei der „Filialvertretung“ gemäß §§ 126 Abs. 3, 50 Abs. 3 HGB, HBPG-Westermann/ Aderhold, § 47 Rn. 2084

^[134] sie können aber durch Prokura nach § 48ff. HGB zur (nicht organschaftlichen) Vertretung bevollmächtigt werden; K. Schmidt, § 56 IV S. 1649, § 53 III S. 1537

^[135] an erster Stelle aber auch durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag

^[136] aus Gründen der Rechtssicherheit, GmbH-HB/ Schmiegelt, § 3 Rn. 4

^[137] PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 608; Baumbach/ Hopt, § 116 Rn. 7

^[138] K. Schmidt, § 56 IV S. 1649; Kropholler, § 31 Rn. 2; Röhricht/Graf v. Westphalen, § 161 Rn. 57f.

^[139] abweichend von der Rechtslage bei der normalen KG anstelle von § 708 BGB; Röhricht/Graf v. Westphalen, § 161 Rn. 58; Noack/Caspar/Schäfer, S.109; MüKoHGB/ Grunewald, § 161 Rn. 64

^[140] auch wenn dies dogmatisch einige Schwierigkeiten bereitet, K. Schmidt, § 56 IV S. 1649; vgl. Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, S. 75ff.; PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 617

^[141] siehe oben C. II. a.)

^[142] Schürnband, § 7 S. 192ff

^[143] Schürnband, § 7 S. 192ff. (194); Raiser/Veil, § 44 Rn. 12

^[144] vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG; siehe oben C. II. a.)

^[145] zur Frage wann der abzuberufende Geschäftsführer hierbei ein eigenes Stimmrecht hat, Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Breitfeld, § 15 Rn. 36

^[146] Hesselmann/Tillmann/Müller-Thuns, Rn.263; Hopt ZGR 1979, 1ff.; Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Breitfeld, § 15 Rn. 23

^[147] Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Breitfeld, § 15 Rn. 6

^[148] Röhricht/Graf v.Westphalen, § 117 Rn. 1; Wagner/Rux, Rn. 229; Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Breitfeld, § 15 Rn. 8

^[149] H.P.Westermann in FS K.Schmidt, S. 1713

^[150] Röhricht/Graf v.Westphalen, § 170 Rn. 4; Hesselmann/Tillmann/Müller-Thuns Rn. 487ff.

^[151] Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Breitfeld, § 15 Rn. 9

^[152] es kann sich hierbei um einen Dienstvertrag, oder um einen Arbeitsvertrag handeln, dazu näher Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Breitfeld, § 15 Rn. 60

^[153] aus welchem sich weitere Pflichten ergeben können; Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Breitfeld § 15 Rn. 55

^[154] oder gar eine dritte Gesellschaft, sog. „Drittanstellung“

^[155] BGH DB 1970, 389

^[156] H.P.Westermann in FS K.Schmidt, S. 1716f.

^[157] in der KG ist nicht erforderlich, dass ein Beschluss innerhalb einer Gesellschafter-Versammlung gefasst wird, HBPG-Westermann/ H.P.Westermann, § 24 Rn. 476

^[158] § 119 Abs. 1 HGB; siehe oben C. II. b.)

^[159] Röhricht/Graf v.Westphalen, § 119 Rn. 13

^[160] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 165; Ebenroth/Boujong/Joost, § 119 Rn. 2; Röhricht/Graf v.Westphalen. § 119 Rn. 13; Schlegelberger/ Martens, § 119 Rn. 1

^[161] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 166

^[162] Ebenroth/Boujong/Joost, § 119 Rn. 1

^[163] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 166; Röhricht/Graf v.Westphalen, § 119 Rn. 15

^[164] die Komplementär-GmbH nimmt im Außenverhältnis die dominierende Position ein.

^[165] vgl. Baumbach/Hopt, § 109 Rn. 3

^[166] Ebenroth/Boujong/Joost, § 109 Rn. 2

^[167] unabdingbare Grenznormen sind bspw. §§ 118, 166, 134, 138 BGB; Ebenroth/Boujong/Joost, § 109 Rn. 5; Binz/Sorg, § 4 Rn. 1

^[168] vgl. Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 8

^[169] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 2

^[170] K. Schmidt, § 56 IV Rn. 2a; Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 9, 13

^[171] so. z.B an ein Auseinanderfallen der Mehrheitsbeteiligungen, H.P. Westermann in FS K. Schmidt, S. 1716

^[172] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 13

^[173] K. Schmidt, § 56 IV Rn. 2a

^[174] (verkürzt) Wachter, S. 697 Rn. 12

^[175] (verkürzt) Wachter, S. 697 Rn. 12

^[176] wenn die GmbH nicht am KG-Kapital beteiligt ist, hat sie schon dann kein Stimmrecht, wenn dieses am Kapitalanteil ausgerichtet ist; Heymann/ Horn, § 161 Rn. 139

^[177] man spricht dann auch von „Nur-Kommanditisten“, Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 15

^[178] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 60ff.

^[179] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 58, 60

^[180] u.a. nach § 166 Abs. 1, 3; wobei auch Erweiterungen der Abs 1, 3 in Betracht kommen; vgl. BGH, DB 1989, 1399; Baumbach/Hopt, § 166 Rn. 21

^[181] z.B. ein Beirat, Schlegelberger/ Martens, § 164 Rn. 23ff.

^[182] sog. „Grundsatz der Interessenwahrung“

^[183] Hesselmann/Tillmann/Müller-Thuns, Rn. 310; Scholz/ K. Schmidt, Anh. § 45 Rn. 2f.

^[184] H.P.Westermann in FS K.Schmidt, S. 1717

^[185] H.P.Westermann in FS K.Schmidt, S. 1716

^[186] vgl. BGHZ 45,204,206 („Rektor-Fall“); PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 610;

krit. hierzu Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 45

^[187] Sudhoff-GmbH&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 168; Binz/Sorg, § 13 Rn. 58ff.

^[188] Haar, S. 119; Martens DB 1973, 413, 416; Immenga ZGR 1974, 385, 418

^[189] siehe oben C. IV. b.)

^[190] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 65

^[191] es gilt § 51 Abs. 3 GmbHG für die Komplementär-GmbH; für eine KG folgt dies allgemein aus § 119 HGB

^[192] unabhängig davon, ob diese stimmberechtigt sind, oder nicht, Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 103ff.

^[193] Lutter/Hommelhoff, § 48 Rn. 5

^[194] für die GmbH, Lutter/Hommelhoff, § 48 Rn. 3; für die KG, Wiedemann GesR, § 7 II 1, Schlegelberger/ Martens, § 119 Rn. 25

^[195] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 117

^[196] OLG Köln BB 2002, 218; Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 149; Lutter/Hommelhoff, § 48 Rn. 8

^[197] Baumbach/Hueck/ Zöllner, § 48 Rn. 3; Raiser, § 33 Rn. 32; bei Satzungsänderungen ist nach § 53 Abs. 2 außerdem notarielle Beurkundung erforderlich

^[198] § 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 HGB

^[199] hier muss dann jedenfalls noch dem Problem Rechnung getragen werden, dass die Beschlussfähigkeit durch Fernbleiben eines Gesellschafters verhindern werden könnte, Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 150

^[200] GmbH-HB/ Schmiegelt/Fischer, § 4 Rn. 82

^[201] sog. „Abspaltungsverbot“; GmbH-HB/ Schmiegelt/Fischer, § 4 Rn. 89

^[202] siehe oben C. II. a.)

^[203] GmbH-HB/ Schmiegelt/Fischer, § 4 Rn. 81

^[204] ungültige Stimmen und Enthaltungen werden nicht mitgezählt, bei Stimmengleichheit gilt der Antrag als abgelehnt, Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 3; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner, § 47 Rn. 8

^[205] dies sind insbesondere Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen, Auflösung der Gesellschaft etc., Baumbach/Hueck/ Zöllner, § 47 Rn. 23

^[206] arg. § 53 Abs. 2 GmbHG; Lutter/Hommelhoff, § 53 Rn. 13

^[207] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 155

^[208] z.B. Robert Bosch GmbH, Stuttgart HRB 14000, hier sind 90 % des Kapitals stimmrechtslos, Baumbach/Hueck/ Zöllner, § 47 Rn. 73

^[209] Baumbach/Hueck/Zöllner, § 47 Rn. 71ff.; GmbH-HB/ Schmiegelt/Fischer, § 4 Rn. 81

^[210] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 128

^[211] siehe unten C. IV. f.)

^[212] GmbH-HB/ Schmiegelt/Fischer, § 4 Rn. 78

^[213] vgl. Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 28

^[214] PH/ Gregoritza, § 5 Rn. 625

^[215] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 44f.

^[216] Zustimmung z.B. bei Personalentscheidungen ab einem bestimmten Gehalt, oder Investitionsentscheidungen ab einem bestimmten Betrag, etc.

^[217] vgl. Baumbach/Hopt, § 119 Rn. 41; Heymann/ Emmerich, § 119 Rn. 28; Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 158

^[218] vgl. BGHZ 3, 354, 359; 20, 363, 364; Koller/Roth/Morck, § 119 Rn. 4

^[219] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 159

^[220] HBPG-Westermann/ Aderhold, § 47 Rn. 2111f.

^[221] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Liebscher, § 16 Rn. 169; actio pro socio, auch „Gesellschafterklage“, hiernach kann ein einzelner Gesellschafter ein Klagebedürfnis im Namen der gesamten Gesellschaft (z.B. gegen andere Gesellschafter) geltend machen

^[222] GroßKommHGB, § 119 Rn. 42

^[223] z.B. Zustimmungskompetenzen

^[224] Sudhoff-Gmbh&Co.KG/ Reichert, § 18 Rn. 41; wobei die Schaffung des Beirats auch ohne gesellschaftsvertragliche Grundlage durch Mehrheitsbeschluss geschehen kann, Staub/Schilling, § 161 Rn. 40

^[225] derartige Rechte und Pflichten können in Anlehnung an § 111 AktG bemessen werden

^[226] BGH II ZR 43/76 WM 1977, 1446ff.

^[227] wobei er die Geschäftsführung nicht vollständig kontrollieren soll, Röhricht/Graf v. Westphalen, § 161 Rn. 129

^[228] Röhricht/Graf v. Westphalen, § 161 Rn. 130ff.