Compliance Due Diligence: Minimierung von Haftungsrisiken beim Unternehmenskauf

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungs- und Tabellenverzeichnis

Übersicht der Checklist-Fragen

A. Einleitung

B. Grundlagen
I. Bedeutung der Due Diligence im M&A-Geschäft
1. Informationsgewinnung
2. Exkulpation
II. Thematische Einordnung der Compliance Due Diligence

C. Compliance Due Diligence als Transaktionselement
I. Negative Konsequenzen von Compliance-Verstößen
II. Haftungsrisiken des Käufers
1. Kartellrechtliche Perspektive
2. Share Deal
3. Asset Deal
III. Ziele der Compliance Due Diligence
IV. Zwischenergebnis

D. Ausgestaltung der Due Diligence Prüfung
I. Planung und Vorbereitung der Due Diligence
1. Notwendigkeit einer Due Diligence
2. Anwendbarer Rechtsrahmen
3. Zielorientierter Due Diligence Plan- und Prozess
4. Informationsgewinnung
a) Varianten der Informationsgewinnung
b) Rechtliche und tatsächliche Beschränkungen
5. Zwischenergebnis
II. Due Diligence Request List
1. Compliance Management System des Zielunternehmens
a) Allgemeines
b) Unternehmenskultur und deren Kodifikation
c) Organisation der Compliance
d) Schulung und Beratung des Personals
e) Aufklärung und Bearbeitung von Compliance-Verstößen
2. Historische Compliance Analyse
a) Quantität von Compliance Verstößen
b) Bearbeitung im Unternehmen
c) Negative Folgen
3. Identifizierung und Untersuchung spezieller Risikobereiche
a) Risikoanalyse
b) Kartellrechtliche Risikofelder
4. Zwischenergebnis
III. Durchführungsaspekte
1. Umgang mit Folgeproblemen und zeitlichen Aspekten
2. Koordination und Kommunikation
3. Due Diligence Bericht
4. Zwischenergebnis

E. Auswirkungen auf die Transaktionsgestaltung
I. Legalitätsprinzip
II. Unternehmenskaufvertrag
1. Vertragliche Gestaltungsoptionen
2. Auswirkungen auf die Unternehmensbewertung
III. Post-Merger
1. Umgang mit fortbestehenden Risiken
2. Integration in die Compliance-Strukturen
IV. Zwischenergebnis

F. Schlusswort

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungs- und Tabellenverzeichnis

Abbildung 1

Titel: Agencykonstellation

Quelle: Eigene Darstellung

Abbildung 2

Titel: Geldbußen durch die EU Kommission

Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an die Statistiken der EU Kommission, abrufbar unter: <http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf>, abgerufen am 03.11.2013

Abbildung 3

Titel: Vertragliche Lösungsmöglichkeiten für Compliance-Probleme

Quelle: Eigene Darstellung

Tabelle 1

Titel: Panorama der kartellrechtlichen Compliance-Risiken

Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an Leisch/Lohner, M&A Review 2009, 133 (134).

Übersicht der Checklist-Fragen

Checklist-Frage 1:
Compliance Regelungen der Zielgesellschaft

Checklist-Frage 2:
Interne Kommunikation der Compliance-Maßnahmen

Checklist-Frage 3:
Schulungsmaßnahmen

Checklist-Frage 4:
Berichtswege

Checklist-Frage 5:
Ermittlung von Compliance-Verstößen

Checklist-Frage 6:
Compliance-Historie

Checklist-Frage 7:
Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

Checklist-Frage 8:
Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

Checklist-Frage 9:
Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Checklist-Frage 10:
Sonstige Risikofelder

A. Einleitung

Maßnahmen im Bereich der Compliance^[1] erlangen im modernen Wirtschaftsleben, welches durch umfassende rechtliche Regulierung gekennzeichnet ist, zunehmend an Bedeutung. Von der Notwendigkeit, die Einhaltung einschlägiger Rechtsnormen im eigenen Unternehmen zu überwachen und aktiv voranzutreiben, sind nicht nur große Konzerne betroffen. Allein die Tatsache, dass eine Vielzahl von Rechtsbereichen^[2] potentiell Gegenstand von Compliance-Maßnahmen sein können, zeigt die Relevanz des Themas für eine breite Masse an Unternehmen auf. Diese Entwicklung spiegelt sich ebenso in der juristischen Literatur wider.^[3] Dabei ist die juristische Diskussion zu Compliance-Maßnahmen keineswegs neu,^[4] erlangt jedoch durch steigende Haftungsrisiken zunehmend an Bedeutung. Zugleich lässt sich konstatieren, dass der Stellenwert von Compliance im M&A-Geschäft bislang vergleichsweise wenig untersucht wurde. Doch gerade vor dem Hintergrund der erheblichen finanziellen Belastungen, welche den Investoren bei M&A-Maßnahmen entstehen, drängt sich eine Problematik nahezu auf: Allein das Existieren einer funktionierenden Compliance-Abteilung im eigenen Unternehmen, schützt nicht vor dem „Zukauf“ von Compliance-Problemen bei der Akquisition eines Unternehmens. Diesem Risiko kann mit einer sorgfältigen Prüfung des Zielunternehmens vor Durchführung einer entsprechenden Transaktion begegnet werden – der Compliance Due Diligence.^[5]

Der Themenbereich der Compliance Due Diligence ist überaus weitreichend und bedarf in der Praxisanwendung stets einer individuellen Betrachtung. Für die Untersuchung im Rahmen dieser Ausarbeitung ist zum einen festzustellen, dass das Einsatzfeld von Due Diligence-Prüfungen sehr weit gefächert ist. Zum anderen sind die denkbaren Compliance Untersuchungsfelder – wie oben gesehen – vielseitig und betreffen prinzipiell alle haftungsrelevanten Rechtsgebiete. Die Arbeit wird sich daher auf Due Diligence-Prüfungen zur Vorbereitung von M&A-Transaktionen (hier insbesondere dem Unternehmenskauf) beschränken. Dabei werden die Problematiken beispielhaft anhand kartellrechtlicher Risiken aufgezeigt und diskutiert. Die juristischen Aspekte werden anhand des deutschen und europäischen Kartellrechts betrachtet. Einzelne rechtsvergleichende Analysen sind jedoch unumgänglich um die Thematik im internationalen Kontext zu beleuchten. Zugleich sollen interdisziplinäre Aspekte beachtet und die jeweiligen Verzahnungen der Compliance Due Diligence innerhalb der verschiedenen Phasen einer M&A-Transaktion dargestellt werden.

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die Compliance Due Diligence als Transaktionselement darzustellen. Im Anschluss an die Einleitung (Kapitel A) erfolgt eine thematische Einordnung sowie Darstellung des Anwendungsbereiches der Compliance Due Diligence (Kapitel B). Darauf aufbauend soll die Notwendigkeit von Compliance als Element der Due Diligence Prüfungen aufgezeigt werden. Hierzu werden verschiedene, insbesondere kartellrechtliche Risiken des Käufers thematisiert (Kapitel C). Es folgt eine umfassende Beschreibung der konkreten Ausgestaltung der Due Diligence-Prüfung. Dabei wird neben Fragen der Prüfungsvorbereitung, Planung und Durchführung auch der genaue Prüfungsumfang anhand einer Due Diligence Request List dargestellt. Besonderes Augenmerk liegt hierbei auf der Verknüpfung der beiden Themenfelder Compliance und Due Diligence (Kapitel D). Abschließend werden die Ergebnisse der Due Diligence in Relation zur vorbereiteten Transaktion gestellt und ihre Auswirkungen auf eben diese aufgezeigt (Kapitel E). Das Thema wird schlussendlich zusammenfassend beurteilt, verbunden mit einem Ausblick auf zukünftige Entwicklungsperspektiven (Kapitel F).

Im Rahmen der Request List werden die einzelnen Prüfungsgebiete auch anhand von Checklist-Fragen zusammengefasst. Zu diesem Zweck werden in der Arbeit einige beispielhafte Katalogfragen entworfen, mit welchen eine Due Diligence-Prüfung effizient und zielführend durchgeführt werden kann.

B. Grundlagen

Im Folgenden wird zunächst Untersuchungszweck und -gegenstand der Compliance Due Diligence beleuchtet.

I. Bedeutung der Due Diligence im M&A-Geschäft

1. Informationsgewinnung

Der Begriff Due Diligence entstammt der US-amerikanischen Transaktionspraxis und steht für „sorgsame Erfüllung“ beziehungsweise „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“.^[6] Dabei stellt eine Due Diligence stets eine individuelle Einzelfallprüfung dar, für die nur in geringem Umfang standardisierte Verfahren angewandt werden können.^[7]

Bei dem Erwerb eines Unternehmens steht der Käufer vor der Problematik, seine Entscheidung auf Grundlage unvollkommener Informationen treffen zu müssen.^[8] Die konkreten Eigenschaften des Zielunternehmens (target) sind ihm, im Gegensatz zum Verkäufer, regelmäßig nicht bekannt. Diese Informationen sind allerdings relevant zur Bestimmung möglicher Synergiepotentiale, zur Kaufpreisfindung und Risikoeinschätzung. Es besteht mithin eine asymmetrische Informationsverteilung zwischen Verkäufer und Käufer.^[9] Die Prinzipal-Agent-Theorie^[10] liefert einen Erklärungsansatz für die Notwendigkeit zur Durchführung von Due Diligence-Prüfungen. Der Käufer (Prinzipal) benötigt detaillierte Informationen über das Zielunternehmen (Agent). Um diese Informationen zu erhalten werden käuferseitig Due Diligence-Prüfungen durchgeführt. Die Informationsbeschaffung ist somit eine Hauptfunktion der Due Diligence.^[11]

Abbildung 1: Agencykonstellation

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Eigene Darstellung

Eine Due Diligence Prüfung stellt somit ein effizientes Controlling-Instrument dar,^[12] welches die Informationsbasis für eine Chancen/Risiko-Abwägung erheblich aufbessert.^[13] Die hieraus hervorgehenden Erkenntnisse bieten die Grundlage dafür, die erkannten Risiken in der Unternehmensbewertung beziehungsweise der vertraglichen Risikoverteilung zu berücksichtigen.^[14]

2. Exkulpation

Ein weiterer bedeutsamer Grund zur Durchführung einer Compliance Due Diligence ergibt sich aus dem Exkulpationsinteresse des mit der Transaktionsdurchführung betrauten Managements.^[15] Die Rechtsgrundlage für eine Compliance-Haftung des AG Vorstands findet sich in § 93 Abs. 1 AktG. Eine vergleichbare Regelung für GmbH Geschäftsführer findet sich in § 43 Abs. 1 GmbHG.^[16] Die Notwendigkeit eine angemessene Prüfung durchzuführen, die geeignet ist alle potentiellen Schädigungen für das Käuferunternehmen aufzudecken, ergibt sich aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. In dieser Rechtsnorm wurde die sogenannte Business Judgement Rule ^[17] durch das UMAG^[18] kodifiziert.^[19]

Grundlage einer Transaktion müssen demzufolge angemessene Informationen sein. Diese müssen den Vorstand einer Aktiengesellschaft, aber auch den Geschäftsführer einer GmbH,^[20] annehmen lassen dürfen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Das Erfordernis der Angemessenheit ist nach herrschender Meinung im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse zu überprüfen.^[21] Es sind letztlich sämtliche Erkenntnisquellen zur Entscheidungsfindung heranzuziehen, welche mit einem angemessenen Aufwand generiert werden können.^[22] Demgegenüber wird in der Rechtsprechung teilweise verlangt, sämtliche ermittelbare Informationsquellen auszuschöpfen.^[23] Im Vorfeld eines Unternehmenskaufs sind an das Kriterium der Angemessenheit höhere Anforderungen zu stellen, als bei weniger risikobehafteten unternehmerischen Entscheidungen. Vor diesem Hintergrund ist eine Due Diligence-Prüfung im Vorfeld von Unternehmenstransaktionen kaum als entbehrlich anzusehen.^[24]

Neben dem dargelegten zivilrechtlichen Exkulpationsinteresse sind auch strafrechtliche Konsequenzen zu berücksichtigen. Zwar existiert zu diesem Komplex noch keine Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, jedoch besteht zumindest das Risiko, dass eine unterlassene Due Diligence Untreue, in Form eines Verstoßes gegen die Vermögensbetreuungspflicht des § 266 StGB, darstellen könnte.^[25]

II. Thematische Einordnung der Compliance Due Diligence

Das Einsatzfeld der möglichen Due Diligence Prüfungsgebiete ist überaus heterogen. Regelmäßig werden vom Käufer vor der Transaktion alle wesentlichen Umstände des Zielunternehmens überprüft.^[26] Hierunter fallen Prüfungen bezüglich betriebswirtschaftlicher Aspekte (Commercial und Financial Due Diligence) sowie zu den Gebieten Recht (Legal Due Diligence), Personal (Human Resources Due Diligence) und Steuern (Tax Due Diligence).^[27] Hierzu treten diverse weitere denkbare Prüfungsfelder, wie die hier gegenständliche Compliance Due Diligence. Es stellt sich die Frage nach der thematischen Einordnung dieses Untersuchungsfeldes. Die Überprüfung des Zielunternehmens im Rahmen einer M&A-Transaktion dient der Identifizierung von unbekannten Risiken, welche aufgrund ihrer Bedeutung für die Transaktion oder auch ihrer Komplexität nicht im Kaufpreis selbst abgebildet werden können. Für solche Risiken besteht ein vitales unternehmerisches Interesse daran, sie bereits im Rahmen der Vertragsgestaltung zu reflektieren.^[28]

Es wird demzufolge bei der Compliance Due Diligence ausschließlich auf Compliance-Risiken^[29] im Zielunternehmen abgestellt. Es geht mithin um die Frage, ob im Zielunternehmen beispielsweise mangelhafte Compliance-Strukturen bestehen, welche die Wahrscheinlichkeit für Bußgeldrisiken und andere negative Konsequenzen erhöhen. Die Compliance Due Diligence steht daher als ein Element neben anderen Untersuchungsfeldern im Vorfeld von Unternehmenstransaktionen.

C. Compliance Due Diligence als Transaktionselement

Im Folgenden werden die juristischen Hintergründe, welche die Notwendigkeit der Compliance Due Diligence untermauern, dargestellt und deren Zielrichtung schlussendlich definiert.

I. Negative Konsequenzen von Compliance-Verstößen

Unternehmerisches Handeln ist gerade im Hinblick auf das wettbewerbspolitische Ziel der Europäischen Union (vgl. Art. 26 AEUV) – dem unbeschränkten Binnenmarkt – einem strikten gesetzlichen Rahmen unterworfen. Aus (kartellrechtlicher) Compliance-Perspektive ergibt sich das regulatorische Umfeld aus einigen Normen des AEUV beziehungsweise des GWB.

Bei Verstößen gegen das europäische oder deutsche Kartellrecht – oder auch relevante kartellrechtliche Vorgaben anderer Staaten – kann es zu weitreichenden ökonomischen und rechtlichen Konsequenzen kommen. Hierzu zählen teils empfindliche Geldbußen (public enforcement) gegen die betreffenden Unternehmen. Die Normierungen hierzu befinden sich in Art. 23 Abs. 2 der Kartellverfahrensverordnung^[30], den dazugehörigen EU-Leitlinien^[31], beziehungsweise § 81 Abs. 4 S. 2, 3 GWB und den Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts^[32]. Hiernach sind bei Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot (Art. 101 AEUV, § 1 GWB) als auch gegen die Missbrauchskontrolle (Art. 102 AEUV, §§ 19, 20 GWB) Geldbußen von bis zu 10% des konzernweiten Gesamtumsatzes des beteiligten Unternehmens im letzten Geschäftsjahr möglich, wobei die Schwere des Verstoßes sowie dessen Dauer zu berücksichtigen sind (Art. 23 Abs. 3 VO 01/2003, § 81 Abs. 4, S. 6 GWB). Dieser Bußgeldrahmen stellt erhebliche finanzielle Risiken für betroffene Unternehmen dar, welche im Vorfeld einer Transaktion nur schwer kalkulierbar sind.^[33]

Daneben kommt auch eine Vorteilsabschöpfung gemäß § 34 GWB in Betracht. Hierbei wird einem Unternehmen eine Geldzahlung durch die Wettbewerbsbehörde auferlegt, um den wirtschaftlichen Vorteil eines Wettbewerbsverstoßes zu negieren.^[34]

Die Entwicklung der durch die Kommission verhängten Bußgelder zeigt ein steigendes Bußgeldniveau. Dieses begründet, zusammen mit der ebenso steigenden Anzahl an Ermittlungsverfahren sowie der exterritorialen Anwendung einschlägiger Wettbewerbsvorschriften, die Relevanz für Compliance-Maßnahmen in diesem Bereich. Den Umfang der verhängten Bußgelder der letzten Jahre zeigt die folgende Grafik. Dargestellt sind Bußgelder der EU Kommission in periodischen Abschnitten. Die Höhe der Sanktionen ist in Millionen Euro angegeben und erreichte im Zeitraum 2005 bis 2009 mit 9,4 Milliarden Euro ein beträchtliches Volumen. Dieses könnte zukünftig weiter steigen beziehungsweise auf hohem Niveau verbleiben, wie die bisherige Entwicklung zwischen 2010 und 2013 zeigt.

Abbildung 2: Geldbußen durch die EU Kommission

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an die Statistiken der EU Kommission, Nummer 1.2. „Fines imposed (not adjusted for Court judgments) - period 1990-2013“, abrufbar im Internet: <http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics. pdf>, abgerufen am 03.11.2013

Neben Bußgeldrisiken können bei Kartellverstößen auch privatrechtliche Schadenersatzforderungen aus § 33 Abs. 3 GWB^[35] in beträchtlichem Umfang zur Geltung gelangen (private enforcement).^[36] Durch die Regelung des § 33 Abs. 4 GWB ist die Beweissituation für Kartellgeschädigte im Falle sogenannter Follow-on-Klagen nach einer bestandskräftigen Behördenentscheidung über einen festgestellten Kartellverstoß erleichtert, da die Zivilgerichte an den festgestellten Kartellverstoß gebunden sind.^[37]

Ein dritter Aspekt des kartellrechtlichen Risikoprofils stellen strafrechtliche Konsequenzen dar. Solche sind in Deutschland nur im Falle von Submissionsabsprache über § 298 StGB, beziehungsweise § 263 StGB denkbar, also bei kartellrechtswidrigen Absprachen im Rahmen von Ausschreibungen. In anderen Staaten wie etwa den USA, Großbritannien und Brasilien, unterliegen Kartellbeteiligungen allerdings einer weitreichenderen strafrechtlichen Sanktionierung.^[38] So sieht etwa der US-amerikanische Sherman-Act^[39] zumindest potentiell eine Strafbarkeit für sämtliche Wettbewerbsbeschränkungen vor.^[40]

Nicht zu vernachlässigen ist auch der Zeit- und Kostenaufwand bei laufenden Ermittlungsverfahren und anderen rechtlichen Auseinandersetzungen, welche auf einen Käufer wegen Compliance-Verstößen zukommen können (Post-Merger-Disputes). Hierzu zählen zum einen Transaktionskosten für externe Berater, aber auch gebundene Ressourcen – insbesondere Personalbindung – (management-time ) in der internen Unternehmensorganisation.^[41]

Neben diesen angesprochenen Konsequenzen treten außerdem öffentlich-rechtliche – insbesondere vergaberechtliche – Problematiken (vgl. § 97 Abs. 4 GWB, § 3 Abs. 2 S. 1 AWG)^[42] sowie der mit Compliance-Problematiken oftmals einhergehende Reputationsverlust. Die Risiken hieraus verdeutlicht die Tatsache, dass Reputation als einer der wichtigsten immateriellen Vermögenswerte von Unternehmen zu betrachten ist.^[43]

Durchaus mit Nachteilen verbunden (wenngleich keine Sanktion), ist auch die Unwirksamkeit von mitunter wichtigen Verträgen im Falle eines Verstoßes gegen kartellrechtliche Vorgaben (Art. 101 Abs. 2 AEUV, § 134 BGB in Verbindung mit § 1 GWB).^[44]

Die hier genannten Faktoren können auch dazu führen, dass der letztlich gezahlte Kaufpreis für das Zielunternehmen überhöht ist.^[45]

II. Haftungsrisiken des Käufers

1. Kartellrechtliche Perspektive

Das europäische und deutsche Kartellrecht ist unternehmensbezogen ausgestaltet. Dabei folgt es dem sogenannten funktionalen Unternehmensbegriff, also der Erfassung wirtschaftlicher Einheiten.^[46] Eine solche wirtschaftliche Einheit kann über die Grenzen eines Rechtssubjektes hinausgehen und sich mitunter auf mehrere Konzerngesellschaften erstrecken.^[47] Mit seiner Akzo-Nobel-Entscheidung^[48] vom 10.09.2009 entschied der Europäische Gerichtshof, dass eine Kapitalbeteiligung von 100% eine widerlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche Einheit zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft darstellt. Beide Gesellschaften haften daher bei Bußgeldern wegen Kartellverstößen gesamtschuldnerisch.^[49] Das Bußgeld wird der Höhe nach anhand der Summe der Gesamtumsätze der wirtschaftlichen Einheit festgelegt.^[50] In der Literatur wird diese Rechtsprechung insbesondere aus gesellschaftsrechtlicher Sicht kritisiert.^[51] Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in „Elf Aquitaine“^[52] mildert die Rechtslage zumindest dahingehend ab, dass künftig die Vermutung der Haftungszurechenbarkeit erleichtert widerlegt werden kann.^[53]

Die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bestätigt die kartellrechtliche Haftungsgefahr für Unternehmen im Kontext zu M&A-Transaktionen. Hintergrund der Entscheidungen war die Frage einer gesamtschuldnerischen Haftung für kartellrechtswidriges Verhalten bei Vorliegen eines bestimmenden Einflusses der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft. In den Rechtssachen Kommission gegen Alliance One International^[54] bestätigte der Europäische Gerichtshof, dass die Kommission davon ausgehen kann, dass die Muttergesellschaft einen solchen Einfluss ausübt, wenn sie das gesamte Kapital der Tochtergesellschaft hält. Demzufolge ist eine Bußgeldfestsetzung gegen die Muttergesellschaft möglich, ohne dass zuvor deren eigene Beteiligung an der Zuwiderhandlung gegen europäisches Kartellrecht nachzuweisen ist. Dieses führt allerdings nicht dazu, dass die Kommission keine anderen Beweismittel zum Nachweis eines bestimmenden Einflusses verwenden kann (sogenannte doppelte Grundlage). In der Rechtssache Kommission gegen The Dow Chemical Company ^[55] führte das Gericht aus, dass im Falle einer 100% unterschreitenden Beteiligung ein bestimmender Einfluss zu prüfen und durch die Kommission mittels geeigneter Beweismittel^[56] nachzuweisen ist. Dadurch kann auch – wie in diesem Fall – eine 50%-ige Beteiligung zweier Gesellschaften im Rahmen eines Joint Ventures genügen, um die beteiligten Gesellschaften als wirtschaftliche Einheit und mithin als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen. Die sich aus dieser Rechtsprechung ergebende Haftungsgefahr in Konzernkonstellationen bildet zugleich die Perspektive des Käufers bezüglich kartellrechtlicher Verstöße des Zielunternehmens.

Das deutsche Recht zur bußgeldrechtlichen Haftung des Rechtsnachfolgers (Successor Liability) unterscheidet sich vom europäischen Recht.^[57] Eine Geldbuße gegen juristische Personen ist über §§ 30, 130 OWiG grundsätzlich möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Fall „Versicherungsfusion“^[58] war eine bußgeldrechtliche Haftungserstreckung auf den Gesamtrechtsnachfolger nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn zwischen neuer und alter Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zumindest nahezu eine Identität besteht.^[59] Konsequenterweise konnte eine Sanktionierung durch gesellschaftsrechtliche Gestaltung im deutschen Recht umgangen werden.^[60] In dem neu eingeführten § 30 Abs. 2a OWiG findet sich nunmehr die rechtliche Grundlage für die Festsetzung einer Geldbuße gegen den Rechtsnachfolger. Dieses bezieht sich allerdings lediglich auf die Gesamtrechtsnachfolge beziehungsweise eine partielle Gesamtrechtsnachfolge im Sinne des § 123 UmwG. Die Einzelrechtsnachfolge (Vermögenserwerb) wird hiervon jedoch nicht erfasst, sodass ein Abzug von Vermögenswerten weiterhin möglich bleibt.^[61] Damit unterscheidet sich das deutsche vom europäischen Kartellrecht, welches – wie oben gesehen – keine Umgehungsmöglichkeiten bietet.^[62]

Der Erwerber eines Unternehmens ist im Rahmen der Transaktionsabwicklung regelmäßig bemüht, Haftungsrisiken so weit wie möglich auszuschließen beziehungsweise im Vorfeld zu eruieren. Die Haftungslage ist dabei im Wesentlichen abhängig von der gewählten Transaktionsform: Dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen (share deal) oder alternativ dem Erwerb der einzelnen Wirtschaftsgüter des Zielunternehmens (asset deal).

2. Share Deal

Beim Anteilserwerb haftet der Käufer grundsätzlich nicht für Zuwiderhandlungen vor Vollzug der Transaktion, da der Käufer zum Zeitpunkt einer Zuwiderhandlung keinen bestimmenden Einfluss auf das Zielunternehmen ausüben kann.^[63] Dauert der Verstoß allerdings auch nach Vollzug an, haften Veräußerer und Erwerber gesamtschuldnerisch.^[64]

3. Asset Deal

Anders beurteilt sich die Lage beim Erwerb der das Zielunternehmen bildenden Vermögensgegenstände (assets). Hier haftet der Käufer als Rechtsträger des Zielunternehmens für neue und fortdauernde Verstöße.^[65] Dieses Ergebnis stellt den Käufer bei der Wahl eines asset deals vor erhebliche Haftungsrisiken. Zugleich läuft die Rechtslage der eigentlichen Intention dieser Transaktionsform – einer weitgehenden Minimierung von Haftungsrisiken^[66] – entgegen.^[67] Diese Schlussfolgerung resultiert aus der Tatsache, dass der Europäische Gerichtshof nicht auf die Kontinuität des Rechtsträgers, sondern auf die wirtschaftliche Kontinuität abstellt.^[68]

III. Ziele der Compliance Due Diligence

Haftungsrisiken können bereits durch das Fehlverhalten einzelner Mitarbeiter ausgelöst werden. Eine Compliance-bezogene Due Diligence bildet die Grundlage zur Ermittlung Compliance-relevanter Sachverhalte im Rahmen von Akquisitionsmaßnahmen. Sie ermöglicht es unter anderem, die oben dargestellten Haftungsrisiken zu lokalisieren und im weiteren Transaktionsverlauf so weit wie möglich zu beseitigen. Damit bildet die Compliance Due Diligence einen wichtigen Bestandteil zur Umsetzung der Akquisitionsstrategie.^[69] In der Literatur wird ihr Untersuchungsrahmen bislang oftmals nur rudimentär beschrieben.^[70] Dieser ergibt sich jedoch aus der Zielrichtung der Due Diligence unter Bezugnahme auf das kartellrechtliche Risikopanorama.

Tabelle 1: Panorama der kartellrechtlichen Compliance-Risiken

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: In Anlehnung an Leisch/Lohner, M&A Review 2009, 133 (134).

Durch die Due Diligence soll zunächst, unter Bezugnahme auf die oben dargestellte Agencykonstellation (Abbildung 1), die Informationsbasis des Käufers verbessert werden.^[71] Hierzu müssen effiziente und aussagekräftige Informationen bereitgestellt werden, welche die Haftungslage des Käufers risikoorientiert darlegen.^[72] Oberstes Ziel ist es letztlich die spätere Transaktionsentscheidung auf einer den Anforderungen der Business Judgement Rule entsprechenden Informationslage wahrnehmen zu können.^[73] Hierzu sollen vertragliche Gestaltungsoptionen im Hinblick auf die gewonnenen Informationen vorbereitet werden.^[74] Korrespondierend dazu hat die Compliance Due Diligence die Zielsetzung, belastbare Informationen zur Unternehmensbewertung und Kaufpreisbildung zu liefern.^[75] Auch für die weitere Transaktionsphase, insbesondere die Post-Merger-Phase, stellt die Untersuchung wichtige Informationen zur Verfügung.^[76] Aber die Compliance Due Diligence kann auch dazu dienen – neben der hier beschriebenen transaktionsunterstützenden Funktion – Risiken zu erkennen, welche nicht durch vertragliche Regelungen entschärft werden können und die Transaktion insgesamt in Frage stellen (sogenannte show-stopper beziehungsweise deal breaker).^[77]

Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt darüber hinaus auch in der Analyse präventiver Elemente zur Reduzierung von Compliance-Risiken beim Zielunternehmen. Demzufolge wird insbesondere das Compliance Management-System (nachfolgend abgekürzt mit CMS) des Zielunternehmens untersucht,^[78] die Compliance-Historie analysiert^[79] sowie konkrete Verstöße beziehungsweise Verdachtsmomente hierzu ermittelt.^[80] Dabei ist es zum einen möglich Risikopotentiale beziehungsweise Wahrscheinlichkeiten anhand des Bestehens eines CMS, aber auch dessen Qualität zu determinieren.^[81] Zum anderen kann ein Soll-Ist-Vergleich erfolgen, bei dem das bestehende CMS des Zielunternehmens mit den Anforderungen aus Käufersicht oder auch dem hauseigenen CMS des Käufers abgeglichen wird. Hieraus lässt sich der Investitionsbedarf im Bereich der Post-Merger-Maßnahmen^[82] zur Installation beziehungsweise Anpassung eines adäquaten CMS eruieren.^[83]

IV. Zwischenergebnis

Der wachsende M&A-Markt^[84] bietet zahlreiche Chancen für Investoren. Allerdings sind die Risiken von Transaktionen ebenso beträchtlich und teilweise schwer zu erfassen. Gerade vor dem Hintergrund der kartellrechtlichen Haftungslage erscheint eine hierauf zugeschnittene Compliance Due Diligence – bei entsprechenden Transaktionen – angemessen.

Die Motivation hierfür resultiert vor allen Dingen aus folgenden Aspekten: Die Gefahr der Aufdeckung von Kartellen ist signifikant gestiegen. Ursache hierfür ist sowohl die Intensivierung der Verfolgungstätigkeit als auch der erfolgreiche Einsatz der Kronzeugenprogramme (Leniency)^[85] durch Bundeskartellamt^[86] und EU Kommission^[87]. Diese können auch andere Kartellbeteiligte zu einer Behördenkooperation animieren, was vor allem vor dem Hintergrund des Bußgelderlasses nach dem Prioritätsprinzip zu sehen ist.^[88] Hinzu kommen auch erweitere Auskunftspflichten für Unternehmen durch den neu eingeführten § 81a GWB.^[89] Zudem werden, wie oben dargestellt, aufgedeckte Kartelle umfassend sanktioniert.^[90]

Die Verhinderung von Kartellrechtsverstößen liegt vor diesem Hintergrund im substantiellen Interesse des Unternehmens, aber auch des leitenden Managements. Diese Präventionsstrategie sollte sich nicht nur auf das Unternehmen selbst erstrecken, sondern auch auf Unternehmen, deren potentieller Erwerb in Betracht gezogen wird. Dabei ist das Bestehen eines CMS, aber auch dessen Qualität von hoher Wichtigkeit. Wie die Arbeit zeigt, kann ein CMS in erheblichem Umfang die Compliance Risiken in einem Unternehmen senken. Dieser Effekt wird allerdings in Europa^[91], im Unterschied zu den USA^[92], indirekt erzielt, da eine Bußgeldminimierung alleine durch die Tatsache, dass ein Unternehmen über ein CMS verfügt nicht per-se erfolgt.^[93]

D. Ausgestaltung der Due Diligence Prüfung

In diesem Kapitel wird die konkrete Ausgestaltung einer Compliance Due Diligence umfassend vorgestellt und die konkreten Maßnahmen in Relation zu kartellrechtlichen Aspekten gesetzt.

I. Planung und Vorbereitung der Due Diligence

1. Notwendigkeit einer Due Diligence

Der erste Schritt im Rahmen der Planungs- und Vorbereitungsphase einer Due Diligence-Prüfung betrifft zunächst die Notwendigkeit einer solchen Prüfung. Mit einer Due Diligence sind regelmäßig hohe Aufwendungen verbunden, welche Ressourcen beim Käuferunternehmen binden.^[94] Nichtsdestotrotz ergibt sich die Notwendigkeit prinzipiell bereits aus der oben dargelegten Haftungslage. Darüber hinaus können allerdings weitere Indikatoren adressiert werden.

Diese betreffen zum Ersten historische Compliance-Verstöße im Zielunternehmen. Probleme im Bereich der Compliance indizieren einen Bedarf für eine Compliance Due Diligence im Vorfeld der geplanten Akquisition. Im Rahmen einer Compliance-bezogenen Due Diligence ist dies ein wichtiger Prüfpunkt.^[95]

Ein zweiter Punkt betrifft die Branche des Zielunternehmens. Die Geschäftsausrichtung eines Unternehmens auf bestimmte Branchen kann zu einem erhöhten Risiko in Bezug auf Compliance-Verstöße führen, da beispielsweise in kartellanfälligen Branchen^[96] eine erhöhte abstrakte Risikolage besteht, welche entsprechende Vorprüfungen rechtfertigt.^[97]

2. Anwendbarer Rechtsrahmen

Bejaht man die Notwendigkeit einer Compliance Due Diligence, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage nach dem anwendbaren rechtlichen Rahmen. Sowohl für Fragen der Durchführung der Due Diligence als auch für die Beurteilung der Compliance-Systematik des Zielunternehmens – hinsichtlich der abzuprüfenden Risikolage – ist das anwendbare Recht von Bedeutung. Aus kartellrechtlicher Sicht muss also zunächst ermittelt werden, welche Jurisdiktionen tangiert werden. Mithin welche rechtlichen Rahmenbedingungen einzuhalten sind, um negative Folgen von Compliance-Verstößen zu vermeiden. Im modernen und internationalisierten Wirtschaftsleben gewinnt schnell eine Vielzahl unterschiedlicher Gesetze mit exterritorialer Reichweite an Relevanz.^[98] Dies illustriert ein Blick auf die Anwendbarkeit der Wettbewerbsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland sowie der Europäischen Union:

Nach § 130 Abs. 2 GWB entfaltet das Gesetz seine Wirkung für sämtliche Wettbewerbsbeschränkungen die sich im Inland auswirken, womit eine spürbare und unmittelbare Beeinträchtigung im Inland geschützter Rechtsgüter gemeint ist.^[99] Auch die europäischen Wettbewerbsvorschriften bauen auf das sogenannte Auswirkungsprinzip auf. Die Art. 101 und 102 AEUV sind einschlägig, wenn eine etwaige Wettbewerbsbeschränkung geeignet ist den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen (Zwischenstaatlichkeitsklausel).^[100] Hierdurch kommt es zu einem sehr weiten Anwendungsbereich der europäischen Wettbewerbsvorschriften.^[101]

Bei der Bestimmung des anwendbaren Rechtsrahmens ist es daher unerlässlich auch die Anwendbarkeit „fremder“ Rechtsordnungen heranzuziehen.^[102] Die Problematik solcher Kollisionen konnte durch bilaterale Abkommen^[103] bislang nicht gänzlich ausgeschlossen werden.

3. Zielorientierter Due Diligence Plan- und Prozess

In einem dritten Schritt erfolgt die Festlegung eines Due Diligence Plans, welcher zielorientiert beziehungsweise maßgeschneidert auf den anwendbaren Rechtsrahmen sowie die oben dargelegte Risikolage ausgearbeitet wird. Angesprochen sind hierbei die Faktoren Umfang und Tiefe der Prüfung.^[104] Diese hängen des Weiteren sowohl vom rechtlich Notwendigen als auch vom rechtlich Möglichen^[105] ab und werden unmittelbar in der Due Diligence Request List abgebildet.

Der grundsätzliche Aufbau der Überprüfung ist abhängig vom Einzelfall.^[106] Vorgeschlagen wird hier allerdings eine dreistufige Prüfung:

(1) In einem ersten Teilbereich der Due Diligence wird das CMS des Targets auf dessen Qualität und Funktionalität überprüft. Dieser Request-Bereich liefert somit vor allen Dingen Informationen über präventive Maßnahmen zur Abwehr von Compliance-Verstößen. (2) Die Compliance-Historie des Zielunternehmens stellt sodann eine Überprüfung der Qualität des CMS in der Vergangenheit dar und liefert zudem Erkenntnisse über konkrete, zurückliegende Verstöße. Dieser Abschnitt bildet demzufolge auch ein Bindeglied zwischen dem ersten und dem dritten Untersuchungsfeld. (3) Darauf aufbauend werden spezifische Compliance-Themen (hier das Kartellrecht) untersucht. Dadurch sollen konkrete Verstöße, beziehungsweise Verdachtsmomente über Verstöße, lokalisiert werden.^[107]

Hinsichtlich der Prüfschritte auf Käuferseite sind verschiedenste Herangehensweisen denkbar. Überzeugend erscheint auch hier eine mehrstufige Herangehensweise. In einem ersten Schritt kann auf Basis öffentlich verfügbarer Informationen eine erste Risikoanalyse durchgeführt werden (sogenannte Preliminary Due Diligence). Die Ergebnisse hieraus dienen dann als Basis für die folgende Detailuntersuchung.^[108]

Da eine Due Diligence Prüfung, bei Abwesenheit exogener Restriktionen, einer Wirtschaftlichkeitsüberprüfung unterliegt, sollte der Prüfumfang auf ein optimiertes Gleichgewicht zwischen Aufwand und Nutzen festgelegt werden. Es bietet sich beispielsweise an, die Prüfpunkte in Kategorien zu gewichten^[109] und anschließend – unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen – zu reflektieren.^[110]

4. Informationsgewinnung

a) Varianten der Informationsgewinnung

Die Möglichkeiten zur Generierung von Informationen sind sehr unterschiedlich. Dies bezieht sich sowohl auf die Verfügbarkeit von Informationen als auch auf deren Qualität. Auch der Aufwand zum Informationsbezug beziehungsweise der Selektion von Informationen divergiert zum Teil erheblich.^[111] Es empfiehlt sich daher eine Unterteilung der Informationsquellen, die zugleich einer gestuften Herangehensweise entspricht, welche dementsprechend bei der Due Diligence-Prüfung anwendbar ist.

(1) Vor Aufnahme von Vertragsverhandlungen bieten sich öffentlich zugängliche Quellen zur Recherche an. In diesem Stadium einer geplanten Transaktion kann nach ersten Hinweisen auf Compliance-Problematiken gesucht werden. Eine Möglichkeit stellt hierbei eine Internetrecherche dar, bei welcher, anhand einschlägiger Suchbegriffe zurückliegende Compliance-Verstöße ermittelt werden können. Dadurch ist es nicht nur möglich einen Überblick über die Compliance-Historie des Zielunternehmens zu gewinnen, sondern auch der Umgang des Unternehmens mit derartigen Problemen kann ermittelt werden. Der somit gewonnene erste Eindruck lässt sich in der Folge über weitere öffentliche Quellen verifizieren. Zu denken ist dabei zum einen an Medienberichte (Presse, Blogs),^[112] aber auch an Gespräche mit lokalen Kontaktpersonen und Botschaften.^[113] Darüber hinaus können Ad-hoc-Mitteilungen oder auch Compliance-Berichterstattungen im Jahresabschluss überprüft werden.^[114] Belastbare Daten können darüber hinaus auch über geeignete Unternehmen generiert werden. Sogenannte Business-Intelligence-Dienstleister, können einen nützlichen Beitrag leisten.^[115] Die dadurch gewonnenen Informationen dienen regelmäßig nur als Ausgangspunkt für weitere Recherchen. Im Rahmen einer vertieften Compliance Due Diligence, welche nach Aufnahme der Vertragsverhandlungen stattfindet, stehen weitere Möglichkeiten zur Informationsgewinnung und -validierung zur Verfügung.

[...]

^[1] „To comply with“ (engl.) = „etwas entsprechen“ beziehungsweise „mit etwas übereinstimmen“.

^[2] Siehe hierzu beispielsweise Keller/Schünemann/Stober, Compliance Textsammlung, 1. Auflage, Köln 2011.

^[3] Siehe hierzu beispielsweise die Literaturnachweise in Hauschka, Corporate Compliance, § 1.

^[4] Immenga, Neue Zürcher Zeitung, Ausgabe vom 02.07. 2002, S.25.

^[5] Anstatt der Terminologie „Compliance Due Diligence“ werden gelegentlich auch die Begriffe „Forensic Due Diligence“ und „Integrity Due Diligence“ verwendet (vgl. Behringer, M&A Review 2009, 431; Liese, BB 2010, 27 (28)). Einen Versuch der Begriffsabgrenzung unternimmt Frank, mit dem Ergebnis, dass die Begriffe Compliance Due Diligence und Integrity Due Diligence zwar nicht synonym zu verwenden sind, jedoch einen größtenteils identischen Prüfungsumfang haben. Die Integrity Due Diligence fokussiert demnach primär die Integrität des Unternehmens und seiner Stakeholder (Frank, Compliance Risiken bei M&A Transaktionen, S. 94 f.).

^[6] Inderst/Bannenberg/Poppe, Compliance, Kapitel 1, Rn. 1; Gran, NJW 2008, 1409 (1410).

^[7] Beinert/Burmeister/Tries, Mergers and Acquisitions in Germany, S. 120.

^[8] Spindler, in: MüKo AktG, § 93, Rn. 35.

^[9] Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 5.

^[10] Die Prinzipal-Agent-Theorie wurde 1976 entwickelt und in einem Aufsatz von Michael Jensen und William Meckling erstmals vorgestellt (vgl. Jensen/Meckling, JFE 1976,
305 ff.).

^[11] Beisel/Andreas, Beck’sches Mandatshandbuch Due Diligence, § 2, Rn. 33; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kapitel 2, Rn. 4.

^[12] Siehe zur Verknüpfung von Due Diligence und Controlling: Brokemper/Herrmann, ZfCM 2007, 37 ff.

^[13] Merbecks, BB 2012, 2423.

^[14] Schacht/Fackler, Praxishandbuch Unternehmensbewertung, S. 34.

^[15] Siehe hierzu auch die Rechtsprechung des OLG Oldenburg, wonach eine Verpflichtung zur Durchführung einer Due Diligence für die Organe einer Gesellschaft bestehen kann: OLG Oldenburg, BB 2007, 66 = NZG 2007, 434 = NZI 2007, 305; Wecker/van Laak (2009), Compliance in der Unternehmenspraxis, 88.

^[16] Dabei geht es um eine Haftung im Innenverhältnis (vgl. Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168 (170 ff.)).

^[17] Die Gesetzeslage knüpft direkt an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung an. Siehe hierzu: BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926 (vgl. Behringer, Compliance kompakt, S. 56).

^[18] Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechsts (UMAG), vom 22.09.2005, BGBl. 2005 Teil I Nr. 60, 2802 ff.

^[19] Schwarz, BB 2012, 136.

^[20] BGH NZG 2003, 81(82); Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43, Rn. 71.

^[21] Kocher, CCZ 2009, 215 (220); Picot, Handbuch Mergers & Acquisitions, S. 255 f.; Schüppen/Schaub, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, § 22, Rn. 58.

^[22] Hölters, in: ders, AktG, § 93, Rn. 179.

^[23] BGH DStR 2008, 1839 = NZG 2008, 751 = WM 2008, 1688 = NJW 2008, 3361; OLG Celle, AG 2008, 771.

^[24] Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder, Deutscher Corporate Governance Codex, Rn. 497 i.

^[25] Brück/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, § 1, Rn. 36; Bottmann, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 2, Kapitel 2, Rn. 66.

^[26] Hauschka, Corporate Compliance, § 28, Rn. 14.

^[27] Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 12.

^[28] Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 168.

^[29] Siehe zum Risikobegriff Kapitel D.II.3.a.

^[30] Verordnung (EG) Nr. 01/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. Nr. L 001 vom 04.01.20031, S. 1.

^[31] Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Art. 23 Abs. 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, ABl. Nr. C 210 vom 01.09.2006, S. 2.

^[32] Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren vom 25.06.2013, abrufbar im Internet: <http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/

pdf/Merkblaetter/Merkblaetter_deutsch/Bekanntmachung-_Bu__geldleitlinien-Juni_2013.pdf>, abgerufen am 03.11.2013.

^[33] Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, V. Abschnitt, Kapitel VI, Art. 23, Rn. 100, 102; Leisch/Lohner, M&A Review 2009, 133.

^[34] Rehbinder, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 34 GWB, Rn. 1.

^[35] Die Vorschrift ist lex specialis zu der deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlage aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 101 AEUV (vgl. Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 33, Rn. 113).

^[36] Siehe hierzu die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes: EuGH, Urteil vom 20.09.2001 – Rs. C-453/99, Courage, Slg. 2001, I-6297; EuGH, Urteil vom 13.07.2006 – Rs. C-295/04 bis C-298/04, Manfredi, Slg. 2006, I-6619 = EuZW 2006, 529. Ebenso der Bundesgerichtshof im Falle von mittelbar geschädigten: BGH NJW 2012, 928.

^[37] Lange/Pries, Einführung in das europäisch und deutsche Kartellrecht, Rn. 247; Frank, Compliance Risiken bei M&A-Transaktionen, S.60.

^[38] Van Vormizeele, CCZ 2009, 41.

^[39] Der Sherman-Act und weitere wichtige US-Gesetze sind abrufbar im Internet: <http://www.justice.gov/atr/public/divisionmanual/chapter2.pdf>, abgerufen am 27.10.2013.

^[40] Wagner von Papp, WuW 2009, 1236 (1237).

^[41] Frank, Compliance Risiken bei M&A-Transaktionen, S.65.; Karbaum, Kartellrechtliche Compliance, S. 50; Riechers, in: Interdisziplinäre Aspekte von Compliance, S. 141 (146).

^[42] Moosmayer, Compliance, S. 14.

^[43] Inderst/Bannenberg/Poppe, Compliance, Kapitel 4, Rn. 58; Moosmayer, Compliance, S. 22.

^[44] Müller, Kartellrechtscompliance in Deutschland, S. 148.

^[45] Siehe hierzu Kapitel E.II.2.

^[46] Emmerich, Kartellrecht, § 3, Rn. 25.

^[47] Timmerbeil/Mansdörfer, BB 2011, 323.

^[48] EuGH, Urteil vom 10.09.2009 – Rs. C-97/08, Akzo Nobel, Slg. 2009, I-8237 = EuZW 2009, 816 = CCZ 2009, 236 = ZIP 2010, 392.

^[49] Vergleiche etwa: EuGH, Urteil vom 15.09.2005 – Rs. T-325/01, Slg. 2005, II-3319, Rn. 218 f; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, V. Abschnitt, Kapitel VI, Vor. Art. 23 f., Rn. 103.

^[50] Timmerbeil/Mansdörfer, BB 2011, 323 (324).

^[51] Gehring/Kasten/Mäger, CCZ 2013, 1 (5 ff.).

^[52] EuGH, Urteil vom 29.09.2011, Rs. C-521/09, Elf Aquitaine, Slg. 2011, I-08947.

^[53] Dück/Eufinger, CCZ 2012, 131 (134).

^[54] EuGH Urteil vom 26.09.2013 – C-679/11 und EuGH Urteil vom 26.09.2013 – C-668/11.

^[55] EuGH Urteil vom 26.09.2013, C-179/12.

^[56] Neben der kapitalmäßigen Verbundenheit führt die Literatur hierzu auch eine Beteiligung der Muttergesellschaft an dem gegenständlichen Rechtsverstoß sowie eine Einflussnahme der Muttergesellschaft auf die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft – etwa in Form von Weisungen – auf. (vgl. Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker,EU-Wettbewerbsrecht, V. Abschnitt, Kapitel VI, Vor. zu Art. 23 f., Teil V, Rn.87).

^[57] Krohs/Timmerbeil, BB 2012, 2447.

^[58] BGH NJW 2012, 164 = WuW 2012, 81 = WM 2012, 573.

^[59] BGH NJW 2012, 164 (Rn. 12).

^[60] Dück/Schultes, WM 2013, 9.

^[61] Kahlenberg/ Neuhaus, BB 2013, 131 (135).

^[62] Bischke, Brack, NZG 2012, 1140 (1141 f.).

^[63] EuGH, Urteil vom 16.11.00 – Rs. C-297/98, Slg. 2000, I-10101.

^[64] Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, V. Abschnitt, Kapitel VI, Vor. Art. 23 f., Rn. 112; Hauschka, Corporate Compliance, § 26, Rn. 35.

^[65] Timmerbeil/Mansdörfer, BB 2011, 323 (324).

^[66] Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, Kapitel, S. 5.

^[67] Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, V. Abschnitt, Kapitel VI, Vor. Art. 23 f., Rn. 113.

^[68] Timmerbeil/Mansdörfer, BB 2011, 323 (324).

^[69] Eine betriebswirtschaftliche Betrachtung der Due Diligence Prüfung findet sich unter anderem in: Peemöller/Reinel-Neumann, BB 2009, 206.

^[70] Siehe hierzu unter anderem der angerissene Untersuchungsrahmen, in: Picot, Handbuch Mergers & Acquisitions, S. 190 f. ; Hesse/Röhrich, M&A Review 2011, 537 (540); Inderst/Bannenberg/Poppe, Compliance, Kapitel 6, Rn. 338.

^[71] Siehe hierzu Kapitel D.I.4.

^[72] Schwarz, BB 2012, 136 (140).

^[73] Hauschka, Corporate Compliance, § 28, Rn. 2.

^[74] Siehe hierzu Kapitel E.II.1.

^[75] Siehe hierzu Kapitel E.II.2.

^[76] Siehe hierzu Kapitel E.III.

^[77] Inderst/Bannenberg/Poppe, Compliance, Kapitel 6, Rn. 309.

^[78] Siehe hierzu Kapitel D.II.1.

^[79] Siehe hierzu Kapitel D.II.2.

^[80] Siehe hierzu Kapitel D.II.3.

^[81] Wecker/van Laak, Compliance in der Unternehmenspraxis (2009), 92.

^[82] Siehe hierzu Kapitel E.III.2.

^[83] Wecker/van Laak, Compliance in der Unternehmenspraxis (2009), 92.

^[84] Picot, Handbuch Mergers & Acquisitions, S. 49.

^[85] Siehe hierzu die Anzahl der gestellten Bonusanträgen beim Bundeskartellamt, Erfolgreiche Kartellverfolgung Nutzen für Wirtschaft und Verbraucher, S.19, abrufbar im Internet: <http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Infobroschuere/1009Kartellverfolgung_web_bf.pdf>, abgerufen am 02.11.2013.

^[86] Bundeskartellamt, Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass von Geldbußen in Kartellsachen – Bonusregelung – vom 07.03.2006, abrufbar im Internet: <http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Merkblaetter/ Merkblaetter_deutsch/06_Bonusregelung.pdf>, abgerufen am 02.11.2013.

^[87] Mitteilung der Kommission vom 08.12.2006 über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, ABl. 2006, Nr. C 298, S.17.

^[88] Hauschka, Corporate Compliance, § 26, Rn. 38 f.

^[89] Die Vorschrift wurde durch das achte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26.06.2013 (BGBl. I S.1738) eingeführt.

^[90] Van Vormizeele, CCZ 2009, 41.

^[91] Sieh hierzu etwa die Entscheidungspraxis der EU Kommission: Kommission, Entscheidung vom 18.07.2001, ABl. 2002 L 100/1, Rn. 193 - Graphitelektroden; Kommission, Entscheidung vom. 09.12.2004, ABl. 2005 L 190/22, Rn. 20 – Cholinchlorid.

^[92] Die US-amerikanischen Federal Sentencing Guidelines (USSG – abrufbar im Internet: <http://www.ussc.gov/Guidelines/>, besucht am 29.10.2013) berücksichtigen hingegen „effective compliance and ethic programs“ (vgl. van Vormizeele, CCZ 2009, 41 (47)).

^[93] Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213.

^[94] Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 84.

^[95] Siehe hierzu Kapitel D.II.3.

^[96] Belastbare Daten zur Kartellanfälligkeit bestimmter Branchen sind allerdings schwer zu erheben. Für das Bundeskartellamt sind jedenfalls keine statistischen Häufungen in bestimmten Wirtschaftssektoren zu erkennen (E-Mail-Anfrage an das Bundeskartellamt vom 18.10.2013).

^[97] Riechers, in: Interdisziplinäre Aspekte von Compliance, S. 141 (159).

^[98] Hesse/Röhrich, M&A Review 2011, 537 f.

^[99] Emmerich, Kartellrecht, § 20, Rn. 22.

^[100] Hauschka, Corporate Compliance, § 26, Rn. 5.

^[101] Emmerich, Kartellrecht, § 3, Rn. 18 f.

^[102] Völcker, in: Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, II. Abschnitt, Kapitel B, Rn. 1.

^[103] Vergleiche etwa das EU-US Abkommen von 1991 (Agreement between the Government of the United States of America and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws). Der gegenwärtige Text findet sich im Amtsblatt der EG (ABl.1995 Nr.L 095, S.47).

^[104] Schwarz, BB 2012, 136 (140).

^[105] Siehe hierzu Kapitel D.I.4.b.

^[106] Lucks, M&A-Projekte erfolgreich führen, S. 312.

^[107] Einen vergleichbaren Prüfungsaufbau findet man auch in: Moosmayer, S.79 f.; Lucks, M&A-Projekte erfolgreich führen, S. 312; Frank, Compliance Risiken bei M&A Transaktionen, S. 95

^[108] So auch der Compliance Due Diligence-Prozess der Deutschen Telekom AG, dargestellt in: Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 540 ff.; Vergleiche darüber hinaus: Lucks, M&A-Projekte erfolgreich führen, S. 134.

^[109] Eine solche Vorgehensweise beruht auf dem betriebswirtschaftlichen Konzept einer ABC-Analyse.

^[110] Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 84 f.

^[111] Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 103.

^[112] Ainsworth, BIR 2007, 245 (248).

^[113] Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 110.

^[114] Schwarz, BB 2012, 136.

^[115] Inderst/Bannenberg/Poppe, Compliance, Kapitel 6, Rn. 325.