Juristische Probleme bei der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Werkvertrag: Am Beispiel eines Unternehmens im Bereich der Montage-Dienstleistung

3. Rechtsfolgen bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung

Die Rechtsfolgen bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung erstrecken sich auf verschiedene Bereiche. So sind hier sowohl arbeitsrechtliche wie auch Steuerliche- und Sozialversicherungsaspekte zu beachten.

a.) Fingiertes Arbeitsverhältnis

Überlässt ein Verleiher, ohne die gemäß §1 AÜG erforderliche Erlaubnis zu besitzen, Leiharbeiter an Dritte, so ist in der Folge sowohl der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, wie auch der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher gemäß §9 Nr.1 AÜG unwirksam. Zum Schutze des Leiharbeitnehmers fingiert das Gesetz gemäß §10 Abs.1 AÜG in diesem Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Inhalt und Dauer des betreffenden Arbeitsverhältnis bestimmen sich gemäß §10 Abs.1 S.4 AÜG. So gilt entsprechendes Arbeits-verhältnis gemäß §10 Abs.1 S.2 AÜG nur dann als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher als solches vorgesehen war und ein für die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für die Beendigung des fingierten Arbeitsverhältnisses gelten ansonsten analog die für den Betrieb des Entleihers geltenden arbeitsrechtlichen Regelungen^[1].

b.) Lohnsteuer & Sozialversicherungsbeiträge

Bezüglich der Pflicht zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer ist bei Vorliegen der illegalen Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich, aufgrund des fingierten Arbeitsverhältnisses, der Entleiher auch zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge sowie der Lohnsteuer verpflichtet. Zahlt aber der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag unwirksam ist, so ist er gemäß §10 Abs.3 AÜG auch zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge, der Lohnsteuer sowie sonstiger an Dritte zu zahlende Teile der Arbeitsvergütung (z.B. Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung) verpflichtet^[2].

Zur Sicherheit hat der Gesetzgeber jedoch ergänzend festgelegt, dass der Verleiher und der Entleiher im Zweifel als Gesamtschuldner haften, so ist auch der Entleiher zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge etc. verpflichtet, wenn der Verleiher zwar die Arbeitsvergütung, nicht aber die Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer zahlt.^[3]

B. Systematische Abgrenzung

Theoretisch lässt sich die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung einfach vollziehen. Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer gegebenenfalls unter zur Hilfenahme von Erfüllungsgehilfen, ein Werk herzustellen und somit einen bestimmten Erfolg herbeizuführen. Er übt hierzu seine Tätigkeit in eigener Verantwortung und unter Einsatz eigener Arbeitsmittel und/oder Fachkenntnissen aus und trägt das Unternehmerrisiko für das Gelingen des geschuldeten Werks gemäß §633 BGB^[4]. Im Austausch für die Leistung erhält der Werkunternehmer vom Werkbesteller eine entsprechende “werksbezogene“ Vergütung.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung stellt hingegen der Verleiher einem Dritten seine Arbeitnehmer zur Verfügung. Er haftet nicht für den Erfolg, sondern nur für die richtige Auswahl und Bereitstellung von Arbeitskräften^[5].

So simpel die Abgrenzung theoretisch erscheint, so schwierig ist sie innerhalb der betrieblichen Praxis. Selten treten die verschiedenen Vertragsformen in vorgestellter Klarheit hervor. Im Regelfall liegen atypische Vertragsformen bzw. Vertragsgestaltungen vor. So können die Erfüllungsgehilfen voll in den Betrieb einbezogen sein und bei der Werkerstellung auch auf Arbeitsmittel des Dritten zurückgreifen. Auch ist es üblich Arbeiten innerhalb der Werkerstellung zu separieren und nach tatsächlichen Stundenaufwand zu vergüten.

Dies verdeutlicht die Problematik der Abgrenzung zwischen den Vertragsformen und unterstreicht die Notwendigkeit von “praxistauglichen“ Abgrenzungskriterien um den beteiligten Unternehmen die notwendige Rechtssicherheit zu verschaffen.

Teil 2: Die Abgrenzungsfrage innerhalb der Rechtssprechung und Literatur

A. Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung des BAG

Anhand einiger detailliert aufgeführten Urteile werden die verschiedenen Entwicklungslinien zur Abgrenzungsproblematik innerhalb der höchstrichterlichen Rechtsprechung skizziert.

Um hier ein umfassendes Bild der Abgrenzungsproblematik zu erhalten werden im ersten Teil die Entwicklungen im Hinblick auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrats gemäß §14 Abs.3 AÜG in Verbindung mit §99 BetrVG beleuchtet. Im zweiten Teil erfolgt, anhand richtungsweisender Urteile des BAG, die Ermittlung der abgrenzungsrelevanten Merkmale.

Abschließend erfolgt im dritten Teil eine Stellungnahme und Bewertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

I. Rechtsprechung zu betriebsverfassungsrechtlichen Aspekten

Die Frage der Abgrenzung zwischen Tätigkeiten im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung und aufgrund werksvertraglicher Vereinbarungen ist nicht ohne Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Aspekte zu beantworten. Im Rahmen dieser Ausarbeitung wird der Fokus auf die Kriterien gelegt die sich mit der Frage der Abgrenzung in Bezug auf die Beteiligungsrechte des (Entleiher) Betriebsrates nach §14 Abs.3 AÜG in Verbindung mit §99 BetrVG beschäftigen. Gemäß §14 Abs.3 S.1 AÜG ist der Entleiherbetriebsrat vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung in den Entleiherbetrieb gemäß §99 BetrVG zu beteiligen^[6]. Im §99 BetrVG ist die Mitbestimmung wie auch entsprechendes Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates bei personellen Einzelmaßnahmen festgelegt. So ist der Betriebsrat gemäß §99 Abs.1 BetrVG vor jeder Einstellung, Ein- und Umgruppierung sowie Versetzung zu unterrichten. Diesbezüglich gab und gibt es eine Reihe von Rechtsprechungen die sich unter der grundlegenden Frage der Beteiligungsrechte des Betriebsrates mit Abgrenzungskriterien zwischen werksvertraglicher Tätigkeit und Arbeitnehmerüberlassung befassen. So wird im Folgenden anhand richtungsgebender Gerichtsurteile die Tendenz innerhalb der höchstrichterlichen Rechtsprechung skizziert um zu einer umfassenderen Beurteilung der Abgrenzungsproblematik zu gelangen.

1. Rechtsprechung in den Jahren 1974 bis 1991

Die Rechtsprechung in den Jahren 1974 bis 1991 war geprägt von einer extensiven Auslegung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Beschäftigung von Fremdarbeitnehmern^[7].

Im Beschluss des 1. Senats vom 14.05.1974^[8] befasste sich das BAG erstmalig mit den Rechten des Betriebsrates in Bezug auf die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern. Im zugrundeliegenden Fall hatte der Arbeitgeber eines Unternehmens wegen auftretender Personalschwierigkeiten mehrere Leiharbeitnehmer vorübergehend in seinem Betrieb eingesetzt. Eine rechtzeitige Anhörung der Betriebsrates war nicht erfolgt, weshalb dieser der Beschäftigung der Leiharbeitnehmer widersprach^[9]. Das Gericht bejahte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates und führte in seiner Begründung aus, dass dem Entleiherbetrieb in der Zeit der Überlassung ein zumindest faktischer Arbeitgeberstatus, vor allem hinsichtlich des Weisungsrechts, zukämme. In diesem Bereich bestände eine Zuständigkeit des Entleihers und damit auch ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats des Entleiherbetriebs auch für die Leiharbeitnehmer. Die Beteiligungsrechte seien nicht auf die Stammbelegschaft beschränkt^[10].

Eine wesentliche Erweiterung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats folgte mit dem Beschluss des 1. Senats im sogenannten “Taxiunternehmen Fall“ vom 15.04.1986^[11]. Ausgangspunkt war die Frage, ob dem Betriebsrat beim Einsatz von selbständigen Taxiunternehmern ein Mitbestimmungsrecht gemäß §99 BetrVG a.F. zustehe. Im zugrundeliegenden Fall arbeitete der Arbeitgeber der Berliner Zentralausschuss (BZA) auf dem Gebiet der Behindertentransporte in Berlin. Aufgrund Kooperationsabsprachen arbeiteten selbständige Taxiunternehmer aushilfsweise in der Zentrale des BZA. Sie erfüllten dort die selben Tätigkeiten wie die dort tätigen Arbeitnehmer des BZA^[12]. Das BAG bejahte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates und machte in seiner Beschlussbegründung deutlich, dass der Umstand, nach denen die Taxiunternehmer keine Arbeitnehmer der BZA sind, die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach §99 BetrVG a.F. nicht ausschließe^[13]. Es wären dem Betriebsrat schon dann entsprechende Rechte einzuräumen wenn Personen mit ihrem Einverständnis faktisch für eine bestimmte Zeit in den Betrieb eingegliedert werden und dort genauso arbeiten wie jeder Arbeitnehmer dieses Betriebes^[14]. In welchen Rechtsverhältnis die Person verpflichtet sei, eingegliedert in den Betrieb weisungsgebunden zu arbeiten, wäre im Hinblick auf die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates unerheblich^[15].

2. Richtungsweisende Urteile im Jahr 1991

Nach der extensiven Auslegung des Einstellungsbegriffs und den damit zusammenhängenden Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates erfolgte mit den Entscheidungen des BAG am 05.03.1991^[16] und 09.07.1991^[17] eine deutliche restriktive Ergänzung bzw. Neubestimmung der für eine Eingliederung und entsprechender Einstellung gemäß § 99 BetrVG, notwendigen Sachverhalte. Das BAG prägte in der Folge den Begriff der Personalhoheit als entscheidendes Kriterium der Eingliederung von Fremdarbeitnehmern. Anhand des Beschlusses vom 05.03.1991 wird diese bis zum heutigen Tage wirkende Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung skizziert.

BAG, Beschluss vom 05.03.1991 – 1 ABR 39/90-

In dem Beschluss vom 05.03.1991 zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Unternehmen der Stahlverarbeitung den Produktionsschritt des Flämmen von sogenannten Stahlbrammen zum Teil an eine Fremdfirma vergeben. Diese Arbeiten erfolgten in einem separaten Teil der Fertigungshalle. Daneben waren auch Arbeitnehmer der Stahlfirma mit Flämmarbeiten beschäftigt. Art und Umfang der erforderlichen Flämmarbeiten wie auch erforderlichen Nacharbeiten nach dem Flämmen wurden durch Revisoren des Stahlunternehmens bestimmt. Die Fremdarbeitnehmer wurden bei ihrer Arbeit in gleicher Weise angewiesen wie die Arbeitnehmer des Einsatzbetriebs. Der Betriebsrat sah in der Beschäftigung der Fremdarbeitnehmer eine zustimmungspflichtige Einstellung im Sinne von §99 BetrVG a.F.

In seiner Entscheidung führte der 1. Senat aus, dass die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag nicht ausschließen, dass die zu erbringende Dienstleistung oder das zu erstellende Werk vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung bzw. Erstellung so detailliert und bestimmt vereinbart werden, dass dem Dienst- oder Werknehmer hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung oder der Erstellung des Werkes kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibt. Gleichwohl könne es Aufgabe des Auftragnehmer bleiben dafür zu sorgen, dass er, in Zusammenarbeit mit seinen Erfüllungsgehilfen, die Leistung oder das Werk vertragsgemäß erbringen kann. Von dieser Leistungserbringung geht der Auftraggeber aus und plant entsprechendes Werk bzw. erbrachte Dienstleistung in seinen Arbeitsorganisation ein^[18].

Auch das der Auftragnehmer die dafür notwendige Einzelanweisungen an seine Arbeitnehmer nicht selbst erbringe, sondern dem Auftraggeber gestattet, diese unmittelbar seinen Erfüllungsgehilfen zu erteilen, begründe keinen rechtlichen Unterschied, sondern ist nur eine Frage der praktikablen Vertragsdurchführung^[19].

Der 1. Senat folgerte in seinen Ausführungen, dass eine zustimmungspflichtige Einstellung im Sinne des §99 BetrVG nicht bei jedem Tätigwerden im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags vorläge. Erst wenn betreffende Fremdarbeitnehmer selbst als Person so in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert würden, dass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat, er somit die Personalhoheit über diese Personen habe, ist diese Einstellung im Sinne des §99 BetrVG zu bejahen^[20].

3. Aktuelle Tendenzen innerhalb der Rechtsprechung des BAG

In den vorangegangenen Entscheidungen des BAG, welche sich unter dem Gesichtspunkt der Mitbestimmung des (Entleiher) Betriebsrates beim Einsatz von Fremdpersonal mit der Eingliederung der Fremdarbeitnehmer befassten, kristallisierte sich , wie aufgeführt das Kriterium der Personalhoheit^[21] heraus. Diese stellt die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis dar, welche von der werksvertraglichen Anweisung gemäß §645 Abs.1 BGB zu unterscheiden ist^[22].

In seiner jüngeren Rechtsprechung weicht das BAG leicht von der genannten betriebsverfassungsrechtlichen Beurteilung zur Einstellung im Sinne von §99 Abs.1 BetrVG ab. Demnach ist schon maßgeblich, ob der Leiharbeitnehmer so in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingebunden ist, dass dieser die Arbeitgeberbefugnisse wenigstens zum Teil ausübt bzw. eine teilweise Personalhoheit^[23] besitzt^[24].

II. Rechtsprechung zur Abgrenzungsproblematik

Ähnlich wie zum Themengebiet der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates beim Einsatz von Fremdarbeitnehmern, vollzog sich auch innerhalb der Rechtsprechung zur Abgrenzungsproblematik zwischen Arbeitnehmer-überlassung und Fremdfirmeneinsatz aufgrund von Werkverträgen eine ähnliche Entwicklung. Aufbauend auf grundlegenden Argumentationsmustern kam es im Jahr 1991 zu einem richtungsweisenden Urteil auf deren Systematik zur Abgrenzung die heutige Rechtsprechung aufsetzt.

1. Rechtsprechung in den Jahren 1977-1990

BAG, Urteil vom 08.11.1978 – 5 AZR 261/77

Mit der Entscheidung des BAG vom 08.11.1978^[25] in der sogenannten “Sicherungsposten-Entscheidung“ wurde durch das BAG erstmals eine Grenzziehung unter Berücksichtigung der Abgrenzungskriterien “Eingliederung des Fremdfirmenarbeitnehmers in den Einsatzbetrieb“ und der “Ausübung des Weisungsrechts“ vorgenommen.

Im betrachteten Fall hatte die Deutsche Bundesbahn mit einem Bewachungsunternehmen (ohne Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gem. Art.1 §1 AÜG a.F.) einen Rahmenvertrag über die Bewachung von Baustellen durch Sicherungsposten vereinbart. Das BAG hatte darüber zu entscheiden, ob ein durch das Bewachungsunternehmen eingesetzter Sicherungsposten seine Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe gem. §278 Abs. 1 BGB verrichtete oder aber derart in den in den Betrieb der Deutschen Bundesbahn integriert war, dass von einer Arbeitnehmerüberlassung auszugehen war und somit aufgrund der Fiktionswirkung des Art.1 §§9 und 10 AÜG a.F. ein Arbeitsverhältnis mit dem zu sichernden Betrieb zustande gekommen war.

In seiner Entscheidung ging der 5. Senat unter anderem auf die vorliegende Vertragsgestaltung in Form eines Rahmenvertrags der betreffenden Unternehmen ein. Er machte deutlich, dass für eine Einordnung als Werkvertrag diesbezügliche vertragstypische Inhalte wie die Herstellung oder Veränderung einer Sache und entsprechender herbeizuführender Erfolg, wie auch dessen Abnahme, unentbehrlich sind^[26].

Vorliegend käme nach Ansicht des 5. Senats eher ein Dienstvertrag in Frage, in dessen Zuge auch ein Erfüllungsgehilfe gemäß §278 Abs.1 BGB tätig werden könne^[27]. So dehnte der 5. Senat in seiner Ausführung zur Abgrenzungsthematik seine Argumentation auch auf diesen Vertragstyp aus.

Er machte in seiner Begründung deutlich, das Dienst- oder Werkverträge einerseits und Arbeitnehmerüberlassungsverträge andererseits sich dadurch unterscheiden, dass der Unternehmer im ersten Fall die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Vorstellungen organisiert, während er bei der zweiten Vertragsgestaltung dem Dritten nur die Arbeitnehmer zur Verfügung stelle, wobei dieser die Arbeitskräfte nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb einsetzt und seine Betriebszwecke mit den überlassenen Arbeitnehmern wie mit eigenen Arbeitnehmern verfolgt. Bei Dienst- oder Werkverträgen kann der zur Dienstleistung Verpflichtete oder Werkunternehmer sich anderer als Erfüllungsgehilfen bedienen. Das sind Arbeitnehmer, die Arbeitsleistungen in einem fremden Betrieb erbringen, aber nur dann, wenn sie nach Weisungen des Unternehmers, Dienstverpflichteten oder Werkunternehmers handeln. Sind sie voll in den Betrieb des Dritten eingegliedert, leisten sie ihre Arbeit allein nach Weisungen dieses Betriebsinhabers, sind sie zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer i.S. von Art. 1 § 1 I AÜG a.F.^[28]

Während bei einem Dienst- oder Werkvertrag der Unternehmer für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder die Herstellung des geschuldeten Werks verantwortlich bliebe, endet beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag seine Vertragspflicht dann, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und dem Dritten zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat^[29].

BAG, Urteil vom 15.06.1983 – 5 AZR 111/81

Mit seiner Entscheidung vom 15.06.1983^[30], schrieb der 5. Senat die Fortschreibung der Abgrenzungsrechtsprechung ausdrücklich weiter, bediente sich in seiner Urteilsfindung aber zudem weiterer Hilfskriterien.

Im betrachteten Fall klagte ein Montageschlosser auf Lohnfortzahlung aus einem nach Art.1 §10 Abs.1 S.1 AÜG a.F. gesetzlich fingierten Arbeitsvertrag. Der Kläger vertrat die Ansicht, dass er auf den Baustellen der Beklagten nicht im Rahmen eines zwischen seinem damaligen Arbeitgeber und der Beklagten geschlossenen Werkvertrages als Arbeitnehmer tätig geworden sei. Vielmehr wäre er als Leiharbeitnehmer an die Beklagte überlassen worden. Da sein damaliger Arbeitgeber keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe, sei zwischen ihm und der Beklagten nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. ein gesetzlich fingiertes Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

In seiner Entscheidung führte der 5. Senat zuerst analog der vorausgehenden Abgrenzungsrechtsprechung aus, dass bei der Arbeitnehmerüberlassung dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeit allein nach den Weisungen des Entleihers aus^[31].

Des Weiteren spräche nach Auffassung des 5. Senats für eine Arbeitnehmerüberlassung, dass die Arbeiten ausschließlich mit dem vom Inhaber des Einsatzbetriebes gestellten Material und überwiegend unter Verwendung von durch den Einsatzbetrieb gestellten Werkzeugs verrichtet worden seien^[32].

Zudem ist die sonstige Geschäftstätigkeit des Auftragnehmers zu berücksichtigen und, ob er nach seiner materiellen Ausstattung in der Lage ist, einen anderen Geschäftszweck als den der Arbeitnehmerüberlassung zu betreiben^[33]

Auch stellte der Senat in seiner Entscheidung besonders auf die Maßgeblichkeit des Geschäftsinhalts für die rechtliche Beurteilung der Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitgeber auf der einen und Inhaber des Einsatzbetriebes auf der anderen Seite ab. Über deren Zurechnung zur Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag entscheide nicht die von den Parteien gewählte Vertragsbezeichnung, sondern der objektive Geschäftsinhalt. Dieser könnte sich sowohl aus der schriftlichen Vereinbarung als auch aus der praktischen Vertragsdurchführung ergeben. Ist hier ein Unterschied deutlich, so sei die praktische Durchführung als maßgebend anzusehen^[34].

2. Richtungsweisende Urteile in den Jahren 1991-1992

Mit der richtungsweisenden Entscheidung vom 30.01.1991^[35] erfolgte eine deutliche Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung und entsprechende Konkretisierung der Abgrenzungskriterien. In seiner Urteilsbegründung formulierte der 7. Senat eine “Abgrenzungsformel“^[36] welche bis in die heutige Rechtsprechung^[37] als Referenz dient.

BAG, Urteil 30.01.1991 – 7 AZR 497/89-

Im zugrundliegenden Fall hatte die Beklagte, ein Unternehmen der Automobilindustrie, mit einem Unternehmen aus dem Bereich der Industriedienstleistungen einen Rahmenvertrag geschlossen in dem sich der Industriedienstleister, welcher im Verfahren als Streithelferin der Beklagten auftrat, sich verpflichtet, Elektro-Installationsarbeiten und Instandhaltungen von Produktionsanlagen zu Festpreisen, die im einzelnen in jeweiligen Ergänzungswerkverträgen festgelegt wurden, auszuführen. Die Auftragsvergabe erfolgte hier jeweils durch schriftliche Bestellungen der Beklagten. Zudem schlossen die Beklagte und die Streithelferin eine weitere Rahmenvereinbarung, die sich auf sämtliche Bauleistungen der Streithelferin aufgrund von Einzelverträgen bezog und die allgemeine Vertragsbedingungen wie Abnahme, Vergütungsart, Gewährleistung usw. regelte. Als Entgelt für die Streithelferin waren Festpreise und Stundensätze vereinbart worden.

Der Kläger als gelernter Schlosser war durch seinen Arbeitgeber, der Streithelferin, in dem Unternehmen der Beklagten eingesetzt. Er führte dort vom 24.03.1980 bis zum 04.09.1987 zusammen mit Stammarbeitnehmern diverse Instandhaltungstätigkeiten an Produktionsanlagen aus. Seitens seines Arbeitgebers erhielt der Kläger eine Werkzeuggrundausrüstung sowie Arbeitskleidung. Das für seine Tätigkeiten benötigte Material stellte das Beschäftigungsunternehmen. Mit dem 07.01.1987 wurde der Kläger auf Veranlassung der Beklagten nicht mehr zusammen mit Arbeitnehmern des Beschäftigungsunternehmens eingesetzt und erhielt dementsprechend keine Weisungen mehr von der Beklagten.

Der Kläger begehrte die Feststellung, dass auf Grundlage von Art. 1 § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG a.F. ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

In der Urteilsbegründung unterschied der 7. Senat zwischen einer äußeren Integration des in den Fremdbetrieb eingesetzten Arbeitnehmers beim Vorliegen eines Werkvertrages, entgegen der bei der Arbeitnehmerüberlassung vorliegenden vollständigen Eingliederung im Sinne folgender Abgrenzungsformel.

Eine Arbeitnehmerüberlassung läge vor, wenn dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden und er diese nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetze. Die Arbeitskräfte wären hierbei voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und er ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt habe. Er haftet begrenzt für Verschulden bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer. Hiervon ist die Tätigkeit eines Unternehmers aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags zu unterscheiden. Hier wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bliebe für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterlägen der Weisung des Unternehmers und seien dessen Erfüllungsgehilfen. Dem Werkbesteller bliebe es jedoch unbenommen, wie sich aus §645 Abs.1 Satz1 BGB schließe, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes zu erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge wären vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht zu erfassen^[38].

Deutlich hebte das Gericht hervor, das weder die weitgehend nicht nach Festpreisen sondern nach Stundenverrechnungssätzen vereinbarte Abrechnung wie auch die Arbeitzeiterfassung des Klägers, nicht schon auf das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages schließen lasse^[39]. Auch ist aus der Tatsache einer langjährigen Verweildauer des Fremdfirmenmitarbeiters im Drittbetrieb nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung zu schließen^[40]. Ebenso wenig lässt sich hierauf schließen, wenn der Arbeitnehmer Abstimmungen über Urlaub und Lage der Arbeitszeit mit dem Dritten vornimmt, da diese aus Art und Inhalt der Werkleistung bedingt sein können. So kann es durchaus zum Inhalt von Werkverträgen gehören, dass sich der Unternehmer und entsprechende Erfüllungsgehilfen hinsichtlich Ort und Zeit der Leistungserbringung strikt an die Vorgaben des Dritten zu halten haben^[41].

In Bezug auf das Kriterium der Weisungsabhängigkeit führte der Senat erstmalig eine deutliche Unterscheidung zwischen werksvertraglicher Anweisungsbefugnis gem. §645 Abs.1 S.1 BGB und der Erteilung von Weisungen arbeitsvertraglicher Art auf.

Werksvertragliche Anweisungen sind der Art nach gegenständlich auf die Werkleistung begrenzt. Die Grenze zur arbeitsrechtlichen Anweisung wird überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmt. Dagegen lässt sich aus Weisungen des Dritten, durch die Art, Reihenfolge und Einzelinhalte verschiedener oder gleichartiger Werkleistungen im Rahmen der zuvor vereinbarten Werkgegenstände festgelegt werden, nicht auf Arbeitnehmerüberlassung schließen, soweit sie nur bezogen auf das konkrete Werk erteilt werden^[42].

Analog der bisherigen Rechtsprechung stellte der Senat zur Würdigung der vertraglichen Beziehung zwischen den Beteiligten auf eine abschließende wertende Gesamtbetrachtung ab, hebte aber erstmalig hervor, dass bei vorliegender langjähriger Geschäftsbeziehung, atypische Vorgänge innerhalb der Vertragsabwicklung keine Berücksichtigung zu finden haben, sondern die über einen längeren Zeitraum hinweg geübten Vertragspraxis zu würdigen sei^[43].

Aufbauend auf die ausgeführte Grundsatzentscheidung erfolgte mit dem BAG Urteil vom 13.05.1992^[44] eine weitere deutliche Konkretisierung und durch Bezugnahme auf die, von Rechtsprechungen zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach §99 BetrVG geprägte, Personalhoheit ein Brückenschlag zwischen der Abgrenzungsproblematik von Arbeitnehmerüberlassung und Fremdfirmeneinsatz aufgrund von Werkverträgen auf der einen Seite und der für eine Einstellung gemäß §99 BetrVG notwendigen Eingliederung auf der anderen.

BAG vom 13.05.1992 – 7 AZR 284/91-

Im zugrundeliegenden Fall hatte die Beklagte G, ein privatrechtlich organisierte Forschungseinrichtung, im Zeitraum von 1979 bis 1989, mehrere Verträge über Service- und Wartungsarbeiten an elektronischen Geräten mit der Firma E.I.S GmbH (nachfolgend E) abgeschlossen. Der Kläger, ein bei der E angestellter Service-Techniker, war im Zuge der geschlossenen Verträge vom 05.09.1979 ausschließlich im Hause der Beklagten beschäftigt. Nachdem G den bestehenden Wartungsvertrag zum 31.12.1989 kündigte, erfolgte analog die Kündigung des Klägers bei E. Mit der Klage begehrte der Kläger die Feststellung, dass auf Grundlage von Art.1 §10 Abs.1 S.1 AÜG a.F. ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommen sei.

In seiner Begründung führte das BAG aus, dass es sich bei dem genannten Wartungsvertrag um einen gemischten Dienst- und Werkvertrag handele. So sei die vertragliche Hauptleistungspflicht nicht das bloße Überlassen eines Arbeitnehmers, sondern die eigenverantwortliche Wartung und Reparatur der elektronischen Geräte^[45].

Zudem führte das BAG aus, dass die Vorschriften über Dienst- oder Werkvertrag nicht ausschließen das die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung so detailliert und bestimmt vereinbart werden könne, dass dem Dienst- oder Werkunternehmer im Hinblick auf die Durchführung der Leistung kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibt. Er ist vertraglich verpflichtet, die Leistung hinsichtlich aller Einzelheiten vereinbarungsgemäß zu erbringen. Damit wird jedoch nur die vertragsgemäße Leistung als solche in die Planung des Arbeitsablaufes des Auftraggebers einbezogen. Eine Eingliederung derjenigen Personen, die als Dienst- oder Werknehmer oder als deren Erfüllungsgehilfen die in einem Dienst- oder Werkvertrag vereinbarte Leistung erbringen, setze weiter voraus, dass diese Personen selbst in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert werden, sodass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat, er somit die Personalhoheit über diese Personen hat^[46].

3. Aktuelle Tendenzen innerhalb der Rechtsprechung des BAG

Die in den richtungsweisenden Entscheidungen vom 30.01.1991^[47] und vom 13.05.1992^[48] ermittelten Hauptkriterien “Eingliederung des Fremdarbeitnehmers“ und “Ausübung des arbeitsrechtlichen und somit personenbezogenes Weisungsrechts“ zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Tätigwerden aufgrund werksvertraglicher Vereinbarungen sind auch in der aktuellen Rechtsprechung präsent^[49].

Es ist hier das Bestreben des BAG zu erkennen, die Anzahl der Hilfskriterien zur Abgrenzung zu reduzieren und bei der Sachverhaltsprüfung eine klare Struktur aufzuzeigen.

Kennzeichnend hierfür ist eine abgestufte Vorgehensweise bei der Prüfung der relevanten Kriterien, angefangen bei der Vertragsprüfung bis zur abschließenden wertenden Gesamtbetrachtung.

Da die vom BAG ermittelten Merkmale sowohl für die Abgrenzung zu Werk- wie auch Dienstverträgen gelten, wird die aktuelle Vorgehensweise innerhalb der Rechtsprechung an einem Urteil zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Dienstvertrag skizziert.

BAG Urteil vom 18.01.2012 -7 AZR 723/10

Im vorliegenden Fall schloss die Firma F, ein Sicherheitsunternehmen, mit der Bundespolizei ein Vertrag über die Durchführung von Aufgaben der Luftsicherheit am Flughafen H ab. Inhaltlich wurde im Vertragswerk unter anderem auch die Aufsicht- und Weisungsbefugnisse definiert, so führt der Vertrag unter “§ 10 Aufsicht/Weisung“ aus:

(1) Die seitens der Auftragnehmerin zur Vertragserfüllung eingesetzten Fluggastkontrollkräfte nehmen unter Aufsicht des jeweils auf Seiten der Bundespolizei zuständigen Bundespolizeipräsidiums und Bundespolizeiamtes die Aufgaben nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes wahr.
(2) Bedienstete der Bundespolizei sind berechtigt, der Auftragnehmerin zur Aufgabendurchführung jederzeit im Rahmen der ihnen als Luftfahrtbehörde nach §5 des Luftsicherheitsgesetzes obliegenden Aufsicht fachliche Weisungen zu erteilen.
(3) Die Auftragnehmerin gewährleistet, dass während der gesamten Kontrollzeit ein Ansprechpartner mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Das Weisungsrecht wird vorrangig gegenüber solchen Mitarbeitern der Auftragnehmerin ausgeübt, die Leitungsfunktionen wahrnehmen. Weisungen der Bundespolizei in operative Organisationseinheiten hinein erfolgen nur, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr erforderlich ist. Solche Weisungen von Bediensteten der Bundespolizei haben Vorrang vor Weisungen des Führungspersonals der Auftragnehmerin.

Auf Grundlage dieser Vereinbarung wurde ein Arbeitnehmer der Firma F mit der Durchführung von Fluggastkontrolldienstleistungen am Flughafen H betraut. Diese Arbeiten führte er dort zusammen mit Beamten der Bundespolizei durch. Mit seiner Klage zielte der Kläger auf Feststellung das zwischen ihm und der Beklagten aufgrund §10 Abs. 1 Satz 1 AÜG in Verbindung mit. §9 Nr.1 AÜG ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Er sei von der F GmbH im Wege unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagte überlassen worden. So sei der zwischen der Beklagten und der F GmbH geschlossene Durchführungsvertrag ein Arbeitnehmerüberlassungs- und kein freier Dienstvertrag. Die bei der Fluggastkontrolle eingesetzten Sicherheitskräfte seien maßgeblich auf der Grundlage der von der Beklagten herausgegebenen Dienstanweisungen durch Vollzugsbeamte der Bundespolizei geführt worden.

In der Urteilsbegründung des BAG ist hier sehr gut die abgestufte Vorgehensweise bei der Prüfung der für die Abgrenzung relevanten Kriterien zu erkennen.

So wurde im ersten Schritt die vertragliche Vereinbarung geprüft. Hier hielt das BAG fest, dass aufgrund des vereinbarten Durchführungsvertrags kein Wille zur Arbeitnehmerüberlassung vorliege^[50]. So sehe der Vertrag nicht vor, dass die F GmbH das arbeitsrechtliche Weisungsrecht für ihre angestellten Sicherheitskräfte auf die Beklagte überträgt. So würde das Weisungsrecht nach §10 Abs.3 Satz 2 des Durchführungsvertrags grundsätzlich gegenüber Mitarbeitern mit Leitungsfunktion der F GmbH ausgeübt. Nach §10 Abs.3 Satz1 des Durchführungsvertrags hat die F GmbH zu gewährleisten, dass während der gesamten Kontrollzeit ein Mitarbeiter mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Unmittelbare Weisungen in operative Organisationseinheiten sind der Bundespolizei gestattet, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr erforderlich ist^[51].

Da der tatsächliche Geschäftsinhalt maßgeblich aus der praktischen Vertragsdurchführung bestimmt wird, erfolgte anschließend eine entsprechende Prüfung auf Unstimmigkeiten zum schriftlich fixierten Vertragswillen.

Es wurde im vorliegenden Fall festgestellt, dass die F GmbH in jeder Schicht einen Bereichsleiter, einen Disponenten und zwei Ausbilder einsetzte, die arbeitsbezogene Weisungen aussprachen. Auch erfolgte die Auswahl welcher Mitarbeiter in welcher Schicht eingesetzt wurde durch die F GmbH. Die Beklagte gab lediglich vor, wie viele Mitarbeiter der F GmbH sie pro Schicht benötigte. Ermahnungen und Abmahnungen wurden ausschließlich durch die F GmbH ausgesprochen. Sie schulte zudem die Luftsicherheitsassistenten und erteilte ihnen Urlaub^[52].

So stellte das BAG die Übereinstimmung zwischen der tatsächlichen Handhabung der Vertragsdurchführung und dem schriftlich vereinbarten Vertragswillen fest.

In der anschließenden Gesamtbetrachtung wurden durch das BAG noch weitere Hilfskriterien hinzugezogen.

Demnach folge aus der Beistellung von technischen Geräten durch die Beklagte kein Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung. So müsse ein Unternehmen einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen^[53]. Auch sprächen detaillierte Vorgaben der Beklagten zum Ablauf der durchzuführenden Prüfungen an den Beklagten^[54], wie eine Mitwirkung bei der Auswahl der Arbeitnehmer^[55], nicht für eine Arbeitnehmerüberlassung. Zudem spreche die vereinbarte Haftungsregel und die in diesem Zuge vereinbarte Pflicht der F GmbH, eine verkehrsübliche Haftpflichtversicherung abzuschließen gegen eine Arbeitnehmerüberlassung und für Vorliegen eines Dienstvertrags^[56].

4. Zusammenfassung der relevanten Abgrenzungskriterien

Im Folgenden werden die innerhalb der höchstrichterlichen Rechtsprechung ermittelten Abgrenzungskriterien, mit Verweis auf entsprechende Urteile, zusammenfassend aufgeführt.

a) Vertragsprüfung und Bestimmbarkeit der Werkleistung

Es erfolgt eine Würdigung der Vertragsbeziehungen der Parteien. Zum einen erfolgt die Prüfung, ob innerhalb der Vertragsvereinbarung die für einen Werkvertrag kennzeichnenden Merkmale vorhanden sind. Fehlt es hier an einem abgrenzbaren, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbaren abnahmefähigen Werk, deutet dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin, weil der Besteller dann durch seine Anweisungen den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringende Leistung überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz für in verbindlich organisiert^[57].

Dem gegenüber wird eine Vereinbarung zum Ziele einer Arbeitnehmerüberlassung sowohl durch die Vertragsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet^[58].

b) Eingliederung und Weisungsrecht

Anhand der maßgeblichen Abgrenzungskriterien “Eingliederung in den Fremdbetrieb“ und “Ausübung des Weisungsrechts“ erfolgt eine Überprüfung der praktischen Vertragsdurchführung.

Zum Kriterium der Eingliederung erfolgte innerhalb der Rechtssprechung eine Unterscheidung zwischen einer die Arbeitnehmerüberlassung kennzeichnende Eingliederung und einer mit dem Vorliegen eines Werkvertrags zu vereinbarenden “äußeren Integration“ des Fremdpersonals. So erfordert eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne der Arbeitnehmerüberlassung, dass der Fremdarbeitnehmer in dem Betrieb des Verleihers eingegliedert ist und seine Arbeiten allein nach dessen Weisungen ausführt^[59].

Zum Kriterium des Weisungsrechts erfolgte innerhalb der Rechtsprechung eine Unterscheidung nach arbeitsrechtlichen Weisungen und werkbezogenen Anweisungen im Sinne des §645 Abs.1 S.1 BGB.

Werkbezogene Leistungen sind gegenständlich und somit auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Durch die Ausübung solcher werkvertraglicher Weisungsbefugnisse kann nicht auf ein Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung geschlossen werden.

Dem entgegen wird die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmt^[60].

Auch Anweisungen an eine Gruppe, die sowohl aus Arbeitnehmern des Dritten, wie auch aus Fremdarbeitnehmern besteht, impliziert eine arbeitsrechtliche Weisung und somit das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung^[61].

c) Hilfskriterien

Bei der Beurteilung der Abgrenzungsfrage zwischen Arbeitnehmerüberlassungs-vertrag und Werkvertrag bereiten in der Praxis solche Fallkonstellationen Schwierigkeiten, in denen aufgrund der maßgeblichen Kriterien keine eindeutige Unterscheidung vorgenommen werden kann. Um hier zu einer objektiven Feststellung zu gelangen wird innerhalb der Rechtsprechung Rückgriff auf unterschiedliche Hilfskriterien genommen.

aa) Arbeitskleidung und Werkzeug

Die Ausstattung von Werkzeug und Arbeitskleidung durch den Arbeitgeber spricht gegen eine volle Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Dritten. Wenn aber unbrauchbar gewordene Werkzeuge dieser Grundausstattung während des Arbeiteinsatzes von dem Dritten ersetzt werden bzw. entsprechend abgenutzte Arbeitskleidung wiederbeschafft oder geflickt wird, führt dies Vorgehen zur Entkräftung genannter Kriterien^[62]. Auch ist die Stellung von speziellem Werkzeug durch den Dritten für werksvertragliche Vereinbarungen unschädlich^[63].

bb) Vergütung

Grundsätzlich wird beim Werkvertrag eine dem zu erstellendem Werk entsprechende erfolgsorientierte Vergütung vereinbart. Eine Abrechnung nach Zeiteinheiten indiziert dagegen Tätigwerden aufgrund Arbeitnehmerüberlassung. Innerhalb der betrieblichen Praxis ist es aber nicht ungewöhnlich auch im Rahmen von werkvertraglichen Arbeiten einen Teil der zu erbringenden Leistungen nach Zeiteinheiten abzurechen. Dieser Sachverhalt findet innerhalb der Rechtsprechung^[64] entsprechende Beachtung, sodass dem Merkmal der Vergütung nur geringe Indizienwirkung zukommt.

cc) Unternehmensstruktur und Organisation

Bei der Prüfung, ob es sich um einen Werkvertrag oder um Arbeitnehmerüberlassung handelt, ist ergänzend auf die Unternehmensstruktur des Werkunternehmers abzustellen. Dieser muss über die betrieblichen und organisatorischen Voraussetzungen verfügen, eine vertraglich vereinbarte Werkleistung zu erbringen und den hierfür eingesetzten Erfüllungsgehilfen Weisungen zu erteilen. Insgesamt muss das Unternehmen eine Struktur aufweisen, die ihm eine Tätigkeit ermöglicht, welche über die bloße Zurverfügungsstellung von Arbeitnehmern hinausgeht und die ihn in die Lage versetzt, die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen. Fehlt es hieran ist von Arbeitnehmerüberlassung auszugehen^[65].

dd) Gewährleistung und Haftung

Werkverträge unterscheiden sich von der Arbeitnehmerüberlassung dadurch, dass der Werkunternehmer die für den wirtschaftlichen Erfolg notwendigen Handlungen organisiert und dem Drittunternehmen für die Erfüllung der im Vertrag vereinbarten Werkleistung verantwortlich bleibt. Demzufolge übernimmt der Werkunternehmer gemäß der vertragstypischen Pflichten beim Werkvertrag die Gewährleistung dem Besteller das Werk gemäß §633 Abs. 1 BGB frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. So spreche die Übernahme von Gewährleistung bzw. Haftung bei Schadensfällen durch den vertraglichen Arbeitgeber für werksvertragliche Tätigkeit^[66].

d) Gesamtbetrachtung

Zur abschließenden Beurteilung der Abgrenzungsfrage zwischen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und Werkvertrag ist eine wertende Gesamtbetrachtung der praktischen Vertragsdurchführung vorzunehmen. Bezugnehmend auf die betrieblichen Rahmenbedingungen sind ausgehend von den Hauptkriterien “Eingliederung“ und “Weisungsbefugnis“ genannte Hilfskriterien zu gewichten und so zu einer abschließenden Bewertung zu gelangen. Bei der Bewertung von langfristigen Vertragsbeziehungen ist auf die über einen längeren Zeitraum durchgehend hinweg geübte Vertragspraxis abzustellen. Einzelne untypische Vorgänge sind hier nicht geeignet einen vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalt zu begründen^[67].

[...]

^[1] Vergl. ErfK.-Wank, §10 AÜG. Rn. 16

^[2] Vergl. Moll-Schüren, §318 Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Rn. 153 ff. Ausf. ErfK.-Wank, § 10 AÜG Rn. 2ff

^[3] Ausf. Moll-Schüren, § 318 Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Rn. 168 ff.

^[4] Palandt-Sprau, Einf. v. §631 Rn 1

^[5] Vergl. ErfK.-Wank, §1 AÜG Rn. 12

^[6] Ausf. Loof, S.102ff.

^[7] Vergl. Walle, NZA 1999, 518 (521 f); Vergl. Hunold, NZA 1998 (1025 ff.)

^[8] BAG, Beschluss vom 14.05.1974 – 1 ABR 40/73 – NJW 1974, 1966 (1967)

^[9] Ausf. Rosenstein, S.16 ff.

^[10] BAG, a.a.O., unter II 2 der Gründe

^[11] BAG, Beschluss vom 15.04.1986 –1 ABR 44/84- BAGE 51, 337 (345)

^[12] Ausf. Rosenstein, S.24 ff.

^[13] BAG, a.a.O., unter II 2 der Gründe

^[14] BAG, a.a.O., unter II 2 a der Gründe

^[15] BAG, a.a.O., unter II 2 b der Gründe

^[16] BAG, Beschluss vom 05.03.1991 –1 ABR 39/90- BB 1991, 1338 (1340)

^[17] BAG, Beschluss vom 09.07.1991 –1 ABR 57/90- BB 1991, 2228 (2230)

^[18] BAG, Beschluss vom 05.03.1991 –1 ABR 39/90- BB 1991, 1338 (1340), unter B II 4 der Gründe

^[19] BAG, a.a.O., unter B II 4 der Gründe

^[20] BAG, a.a.O., unter B II 5 der Gründe

^[21] BAG, Beschluss vom 05.03.1991 -1 ABR 39/90- BB 1991, 1338 (1340) BAG, Beschluss vom 01.12.1992 -1 ABR 30/92- JurionRS 1992, 10022 BAG, Beschluss vom 13.12.2005 -1 ABR 51/04- NZA 2006, 1369(1371) BAG, Urteil vom 13.05.1992 -7 AZR 284/91- NZA 1993, 357(360)

^[22] Vergl. Hunold, NZA-RR 2012, 113 (116)

^[23] BAG, Beschluss vom 13.12.2005 -1 ABR 51/04- NZA 2006, 1369(1371) unter B I 3 a der Gründe

^[24] Nach der Ansicht von Hamann läuft somit die Abgrenzung von Fremdpersonaleinsätzen auf Grund von Werkverträgen zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheinwerkverträgen einerseits und die betriebsverfassungsrechtliche Beurteilung als Einstellung im Sinne des §99 Abs.1 BetrVG nicht mehr synchron (Vergl. Schüren/Hamann-Hamann, AÜG, §14 Rn. 555)

^[25] BAG, Urteil vom 08.11.1978 – 5 AZR 261/77 – NJW 1979, S. 2636 (2641)

^[26] BAG, Urteil vom 08.11.1978 – 5 AZR 261/77 – NJW 1979, S. 2636 (2641) unter II 1 b der Gründe

^[27] BAG, a.a.O , unter II 1 b der Gründe

^[28] BAG, a.a.O , unter II 1 c der Gründe

^[29] BAG, a.a.O , unter II 1 c der Gründe

^[30] BAG, Urteil vom 15.06.1983 – 5 AZR 111/81 – BAGE 43 S. 102 (109)

^[31] BAG, a.a.O. , unter I 1 a der Gründe

^[32] BAG, a.a.O. , unter I 2 der Gründe

^[33] BAG, a.a.O. , unter I 3 b der Gründe

^[34] BAG, a.a.O. , unter I 1 b der Gründe

^[35] BAG, Urteil vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89- NZA 1992, 19 (23)

^[36] BAG, a.a.O , unter III 1 der Gründe

^[37] BAG, Urteil vom 06.08.1997 –7 AZR 663/96- JurionRS 1997, 20257 BAG, Urteil vom 06.08.2003 –7 AZR 180/03- BB 2004, 670 (672) BAG Urteil vom 13.08.2008 -7 AZR 269/07- JurionRS 2008, 26785

^[38] BAG, Urteil vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89- NZA 1992, 19 (23) unter III 1 der Gründe

^[39] BAG, a.a.O , unter III 2 b der Gründe

^[40] BAG, a.a.O , unter III 2 b der Gründe

^[41] BAG, a.a.O , unter III 3 b der Gründe

^[42] BAG, a.a.O , unter IV 1 der Gründe

^[43] BAG, a.a.O , unter IV 2 der Gründe

^[44] BAG Urteil vom 13.05.1992 –7 AZR 284/91- NZA 1993, 357(360)

^[45] BAG Urteil vom 13.05.1992 –7 AZR 284/91- NZA 1993, 357(360) unter I 4 der Gründe

^[46] BAG Urteil vom 13.05.1992 -7 AZR 284/91- NZA 1993, 357(360) unter II 1 der Gründe

^[47] BAG, Urteil vom 30.01.1991 -7 AZR 497/89- NZA 1992, 19 (23)

^[48] BAG Urteil vom 13.05.1992 -7 AZR 284/91- NZA 1993, 357(360)

^[49] BAG Urteil vom 13.08.2008 -7 AZR 269/07- JurionRS 2008, 26785, BAG, Urteil vom 06.08.2003 -7 AZR 180/03 - BB 2004, 670 (672), BAG Urteil vom 18.01.2012 -7 AZR 723/10- NZA-RR 2012, 455 (456)

^[50] BAG Urteil vom 18.01.2012 -7 AZR 723/10- NZA-RR 2012, 455 (456) unter A II 2 b der Gründe

^[51] BAG Urteil vom 18.01.2012, -7 AZR 723/10- NZA-RR 2012, 455 (456) unter A II 2 b aa der Gründe

^[52] BAG , a.a.O., unter II 2 b bb (1) der Gründe

^[53] BAG , a.a.O., unter II 2 b bb (3) (a) der Gründe

^[54] BAG , a.a.O., unter II 2 b bb (3) (b) der Gründe

^[55] BAG , a.a.O., unter II 2 b bb (2) der Gründe

^[56] BAG , a.a.O., unter II 2 b bb (3) (c) der Gründe

^[57] BAG, Urteil vom 09.11.1994 -7 AZR 217/94- DB 1995, 1566(1567) unter II 2 b der Gründe

^[58] BAG, Urteil vom 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 - BB 2004, 670 (672) unter II 1 der gründe, BAG, Urteil vom 03.12.1997 – 7 AZR 764/96 - AP AÜG § 1 Nr.24 unter I 1 der Gründe

^[59] BAG, Urteil vom 18. 1. 2012 - 7 AZR 723/10 – NZA-RR 2012, 455(456), unter A II 2 b bb 3 c der Gründe; BAG, Urteil vom 06.08.2003 –7 AZR 180/03- BB 2004, 670 (672) unter II 1 a der Gründe

^[60] BAG, Urteil vom 13.05.1992 –7 AZR 284/91- NZA 1993, 357(360) unter II 2 d der Gründe

^[61] BAG, Urteil vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89- NZA 1992, 19 (23) unter IV 1 der Gründe

^[62] BAG, Urteil vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89- NZA 1992, 19 (23) unter III 3 b der Gründe. BAG, Urteil vom 18.01.2012 -7 AZR 723/10- NZA-RR 2012, 455(456) unter A II 2 b bb (3) (a) der Gründe

^[63] BAG, Urteil vom 18.01.2012 -7 AZR 723/10- NZA-RR 2012, 455(456) unter A II 2 b bb (3) (a) der Gründe

^[64] BAG, Urteil vom 30.01.1991 –7 AZR 497/89- NZA 1992, 19 (23) unter III 2 b der Gründe BAG, Urteil vom 13.05.1992 –7 AZR 284/91- NZA 1993, 357(360) unter I 5 a der Gründe

^[65] BAG, Urteil vom 09.11.1994 -7 AZR 217/94- DB 1995, 1566(1567) unter III 2 b der Gründe BAG, Beschluss vom 05.05.1992 -1 ABR 78/91- DB 1992, 1936(1937) unter B II 3 a der Gründe

^[66] BAG , Urteil vom 06.08.1997 -7 AZR 663/96- JurionRS 1997, 20257 unter II 1 der Gründe BAG, Urteil vom 18. 1. 2012 - 7 AZR 723/10 – NZA-RR 2012, 455(456), unter A II 2 b bb (3) (c) der Gründe

^[67] BAG, Urteil vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89- NZA 1992, 19 (23) unter IV 2 der Gründe