Börsenhandel in der Rom-I-VO: Die objektive Vertragsanknüpfung für die an Verträgen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO Beteiligten

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A Einführung
I. Gegenstand der Untersuchung
II. Methoden der Untersuchung
1. Auslegung des Gemeinschaftsrechts
a) Grundsatz der gemeinschaftsautonomen Auslegung
b) Einfluss der Genese des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
c) Einfluss der Bezugnahme auf harmonisiertes Kapitalmarktrecht
2. Prämissen

B Die Bedeutung des sachlichen Anwendungsbereiches der Rom-I-VO für die Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
I. Art. 1 Abs. 1 Rom-I-VO: Sachlicher Anwendungsbereich
II. Die Bereichsausnahmen des Art. 1 Abs. 2 lit. d und f Rom-I-VO
1. Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO: Verpflichtungen aus Wertpapieren
a) Schecks, Wechsel und Eigenwechsel
b) Andere handelbare Wertpapiere
aa) Wertpapiere
bb) Handelbarkeit
cc) Verpflichtungen aus der Handelbarkeit von Wertpapieren
2. Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom-I-VO: Gesellschaftsrecht

C Die Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
I. Regelungsgegenstand und Normzweck
1. Stellung in der Systematik der Kollisionsnormen der Rom-I-VO
a) Grundsatz der freien Rechtswahl nach Art. 3 Rom-I-VO
b) Vorrang der Sonderkollisionsnormen der Art. 5 bis 8 Rom-I-VO
c) Aufbau des Art. 4 Rom-I-VO
aa) Grundsatz der engsten Verbindung
bb) Systematik innerhalb des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO
d) Reichweite des Vertragsstatuts und Form
2. Verhältnis zu internationalen Abkommen
3. Überblick über den Tatbestand des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
a) Anknüpfungsgegenstand
b) Anknüpfungspunkt und Anknüpfungszeitpunkt
4. Normzweck
II. Auslegung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
1. Finanzinstrumente i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
a) Der Begriff der Finanzinstrumente in der Rom-I-VO
b) Der Verweis auf die MiFID
c) Finanzinstrumente in der MiFID
aa) Systematik des Kataloges in Anhang I Abschnitt C MiFID
(1) Der Derivatebegriff als Schlüssel zum Verständnis des Anhang I Abschnitt C MiFID
(2) Struktur des Anhang I Abschnitt C MiFID
bb) Anhang I Abschnitt C Nr. 1 bis 3 MiFID: Kassageschäfte
(1) Anhang I Abschnitt C Nr. 1 MiFID: Übertragbare Wertpapiere
(a) Die Merkmale übertragbarer Wertpapiere nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID
(b) Der Katalog übertragbarer Wertpapiere des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a bis c MiFID
(aa) Systematik des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a bis c MiFID
(bb) Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a MiFID: Eigenfinanzierungsinstrumene
(cc) Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. b MiFID: Fremdfinanzierungsinstrumente
(dd) Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. c MiFID: Sonstige über-tragbare Wertpapiere
(c) Übertragbarkeit auf Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
(2) Anhang I Abschnitt C Nr. 2 MiFID: Geldmarktinstrumente
(a) Die Merkmale von Geldmarktinstrumenten nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 MiFID
(b) Übertragbarkeit auf Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
(3) Anhang I Abschnitt C Nr. 3 MiFID: Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen
(a) Auslegung des Wortlauts des Anhang I Abschnitt C Nr. 3 MiFID
(b) Übertragbarkeit auf Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
cc) Anhang I Abschnitt C Nr. 4 bis 10 MiFID: Derivate
(1) Anhang I Abschnitt C Nr. 4 bis 7 MiFID: Termingeschäfte
(a) Typologie der genannten Termingeschäfte
(aa) Fixgeschäfte
(bb) Optionsgeschäfte
(cc) Sonstige Derivate
(b) Systematik des Anhang I Abschnitt C Nr. 4 bis 7 MiFID
(aa) Anhang I Abschnitt C Nr. 4 MiFID: Finanzderivate
(bb) Anhang I Abschnitt C Nr. 5 bis 7 MiFID: Rohwarenderivate
(2) Anhang I Abschnitt C Nr. 8 MiFID: Kreditderivate
(3) Anhang I Abschnitt C Nr. 9 MiFID: Finanzielle Differenzgeschäfte
(4) Anhang I Abschnitt C Nr. 10 MiFID: Sonstige Derivate
(5) Derivate im Anwendungsbereich Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
2. Multilaterale Systeme i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO
a) Die Bezugnahme auf die MiFID
b) System
aa) Zusammenführung der Interessen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten
(1) Interessen
(2) Zusammenführung oder Förderung der Zusammenführung
(3) Kauf und Verkauf
(a) Definition
(b) Anwendung
bb) Abgrenzung zur Erfüllung des Vertrages
(1) Clearing- und Settlementsysteme nach Art. 2 lit. a RL 98/26/EG
(2) Andere Clearing- und Settlementsysteme
c) Multilateralität
d) Maßgabe eines einzigen Rechts
aa) Wählbarkeit des für die Interessenzusammenführung maßgeblichen Rechts
bb) Bestimmung durch das Marktorganisationsrecht
3. Nicht diskretionäre Regeln
4. Vertragsschluss innerhalb multilateraler Systeme
a) Erfasste Verträge
aa) Abgrenzung zu Finanzdienstleistungen
bb) Abgrenzung zu anderen Verträgen zwischen Mitgliedern oder Teilnehmer des Systems
cc) Eintritt einer zentralen Gegenpartei
dd) Vertragsschluss durch systematische Internalisierung
b) Multilaterale Systeme i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO in der Gemeinschaft
III. Konkurrenzen
1. Verhältnis zu Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom-I-VO
2. Verhältnis zu Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom-I-VO
3. Verhältnis zu Art. 4 Abs. 3 Rom-I-VO
IV. Eingriffsnormen und ordre public

D Fazit

Literaturverzeichnis

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Zerey, Jean Claude (Hrsg.), Finanzderivate, Rechtshandbuch, 2. Aufl. Baden-Baden 2010 (zitiert: Bearbeiter, Zerey)

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A Einführung

I. Gegenstand der Untersuchung

"Verträge, die innerhalb eines multilateralen Systems geschlossen werden, das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 der Richtlinie 2004/39/EG nach nicht diskretionären Regeln und nach Maßgabe eines einzigen Rechts zusammenführt oder das Zusammenführen fördert, unterliegen diesem Recht", so der Wortlaut der Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO.^[1] Doch vermag der Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO das Thema dieser Untersuchung nur bedingt zu erhellen. Weder Inhalt noch Reichweite der Norm erschließen sich auf den ersten Blick.

Völlig im Dunkeln bleibt zunächst das auf Verträge i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO anwendbare Recht. Anstatt zur anwendbaren Rechtsordnung, scheint die Verweisung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO zum Anknüpfungsgegenstand zurück zu führen. Lediglich dessen Bezugnahme auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 MiFID^[2] vermag den Gegenstand der Kollisionsnorm ein wenig zu verdeutlichen. Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 MiFID definiert Finanzinstrumente mithilfe eines Kataloges in Anhang I Abschnitt C MiFID. Doch wecken schon die unter Nr. 1 dieses Kataloges aufgeführten übertragbaren Wertpapiere Zweifel an der Reichweite der Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO. Schließt nicht Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO Verpflichtungen aus der Handelbarkeit von Wertpapieren vom Anwendungsbereich der Rom-I-VO aus? Welche sind dann die als i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO zu qualifizierenden Verträge?

Diese Fragen gilt es im Folgenden zu beantworten. Dazu wird zunächst der sachliche Anwendungsbereich der Rom-I-VO im Hinblick auf die Kollisionsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO zu beleuchten sein. Erst im Anschluss können die Kriterien herausgearbeitet werden, nach denen Verträge als solche i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO zu qualifizierenden sind. Als Ergebnis der Untersuchung soll schließlich der Aufschluss über das auf diese Verträge anwendbare Recht stehen.

II. Methoden der Untersuchung

1. Auslegung des Gemeinschaftsrechts

Der Verzicht auf eine umfassende Normierung in der Rom-I-VO zugunsten einer Bezugnahme auf Normen des harmonisierten Kapitalmarktrechts, der sich auch in den Eg. 18, 26 sowie 28 bis 31 Rom-I-VO widerspiegelt, ist nicht unproblematisch. So unterscheiden sich Terminologie und Regelungszweck kapitalmarktrechtlicher Normen erheblich von denen internationalprivatrechtlicher Normen. Deren Einfluss auf die Auslegung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO soll daher, nebst der Genese der Norm, bereits im Vorfeld der Untersuchung thematisiert werden.

a) Grundsatz der gemeinschaftsautonomen Auslegung

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist das Gemeinschaftsrecht autonom und einheitlich auszulegen.^[3] Maßgebliche Auslegungskriterien sind der wirkliche Wille des Gemeinschaftsgesetzgebers und der von ihm verfolgte Zweck. Das Gemeinschaftsrecht soll die im Sinne der Regelungsziele bestmögliche Wirkung entfalten.^[4] Hierfür erlangen die Erwägungsgründe eines Gemeinschaftsrechtsaktes, soweit sie in den normativen Teil des Rechtsaktes eingeflossen sind, wegen des Begründungsgebotes aus Art. 296 S. 2 AEUV^[5] besonderes Gewicht.^[6] Die Eg. 7, 18, 30, 31 und Art. 24 Abs. 1 Rom-I-VO betten Art. 4. Abs. 1 lit. h Rom-I-VO gleichsam in einen Auslegungszusammenhang mit der MiFID, der EuGVO,^[7] der Rom-II-VO,^[8] der RL 98/26/EG^[9] und dem EVÜ^[10] ein. Aus diesem Normgefüge und den Erwägungsgründen der Rom-I-VO an sich, ist der Bedeutungsgehalt des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO vorrangig zu erschließen.^[11]

Die unionseinheitliche Auslegung darf aber nicht weiter gehen, als die Ziele und der Entwicklungsstand des Gemeinschaftsrechts selbst.^[12] So folgt die Auslegung nationalem Recht, wenn das Gemeinschaftsrecht ausdrücklich auf dieses verweist.^[13] Darüber hinaus erlangt das nationale Recht für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts Bedeutung, wenn das Verständnis auslegungsbedürftiger Begriffe in den Mitgliedstaaten völlig uneinheitlich ist.^[14] Dies gilt freilich nur, wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber nicht seinen Willen zur Überwindung dieser Unterschiede hat erkennen lassen.

b) Einfluss der Genese des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO

Die Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO war im ursprünglichen Verordnungsvorschlag noch nicht enthalten.^[15] Erst ein unter finnischem Ratsvorsitz erarbeiteter Textentwurf^[16] nahm auf Anregung vereinzelter Mitgliedstaaten eine Sonderanknüpfung für Börsengeschäfte auf.^[17] An die Konkretisierung und Erweiterung dieser Formulierungen durch den finnischen und den nachfolgenden deutschen Ratsvorsitz^[18] reihte sich eine Initiative Großbritanniens,^[19] welches auf die umfängliche Ausnahme von Verträgen über die Begründung und den Handel von Finanzinstrumenten, ausgenommen Finanzdienstleistungen, aus dem Anwendungsbereich der vorgesehenen Sonderanknüpfung für Verbraucherverträge drängte. Die Kommission griff die Anregungen schließlich auf und unterbreitete einen eigenen, die britischen Vorschläge weiter entwickelnden Entwurf.^[20] Dieser enthielt erstmals den Wortlaut des heutigen Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO. Großbritannien lobte die Arbeit der Kommission ausdrücklich,^[21] forderte aber, wie nun auch Irland,^[22] noch weitergehende Formulierungen, allerdings ohne sich am Ende damit noch durchsetzen zu können.

In Anbetracht des globalen Gewichts des Finanzplatzes London^[23] und seiner Bedeutung für die britische Wirtschaft kann der Einfluss Großbritanniens auf den Wortlaut der speziell Finanzinstrumente betreffenden Regelungen der Rom-I-VO wenig überraschen.^[24] Die besondere Rolle Großbritanniens wird bei der Auslegung des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO zu berücksichtigen sein.^[25] Für die Ermittlung des Bedeutungsgehaltes der Norm folgt daraus die Notwendigkeit, der englischen Sprachfassung und der dem englischen Recht eigenen Systematik und Begrifflichkeiten verstärkt Beachtung zu schenken, freilich ohne die in Art. 1 VO (EWG) 1/1958^[26] normierte Gleichrangigkeit aller Sprachfassungen aus den Augen zu verlieren. Soweit die britischen Vorschläge nicht in die Rom-I-VO übernommen wurden, erschöpft sich ihre Bedeutung allerdings gerade in ihrer Nichtübernahme.^[27]

c) Einfluss der Bezugnahme auf harmonisiertes Kapitalmarktrecht

Die MiFID bildet den Kern des Finanzmarktaufsichtsrechts. Sie steht als Rahmenrichtlinie auf der ersten Stufe eines insgesamt vierstufigen Gesetzgebungsverfahren, des Lamfalussy-Verfahrens.^[28] Das Verfahren soll die zeitnahe Anpassung kapitalmarktrechtlicher Regelungen an Marktveränderungen ermöglichen. Auf der zweiten Stufe folgen mit der MiFID-DRL^[29] sowie der MiFID-DVO^[30] konkretisierende Durchführungsrechtsakte, auf der dritten Stufe die Umsetzung der Richtlinien in nationales Recht. Auf der vierten und letzten Stufe steht die Kontrolle durch die Europäische Kommission.

Kern der deutschen Umsetzung der MiFID und der sie begleitenden Gemeinschaftsrechtsakte ist das Wertpapierhandelsgesetz (WPhG). Zwar war der deutsche Gesetzgeber um die vollständige Transformation des Richtlinienrechts bemüht.^[31] Doch ist einerseits jede Implementierung von Gemeinschafts- in nationales Recht stets auch mit einer Interpretation des Willens des Gemeinschaftsrechtsgebers durch den nationalen Gesetzgeber verbunden.^[32] Andererseits kann eine allzu unkritische Übernahme gemeinschaftsrechtlicher Terminologie in nationales Recht zu erheblichen Wertungsunterschieden zu bestehenden nationalen Rechtsnormen und damit zu Rechtsunsicherheit führen.^[33]

Dies gilt umso mehr, als wegen des Grundsatzes gemeinschaftsautonomer Auslegung schon nicht zu erwarten ist, dass das Gemeinschaftsrecht einer nationalen Dogmatik, etwa der des deutschen Zivilrechts, folgt.^[34] Insoweit ist bei einem Rückgriff auf das deutsche Schrifttum zum WPhG Zurückhaltung geboten. Ausgangspunkt der Auslegung der MiFID und der sie begleitenden Gemeinschaftsrechtsakte sind, soweit für die Auslegung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO von Bedeutung, diese Normen selbst.

Ein Indiz für den Einfluss des harmonisierten Kapitalmarktrechts auf den Bedeutungsgehalt des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO vermögen die Normadressaten zu liefern. Adressaten des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO, wie auch der MiFID und der sie begleitenden Gemeinschaftsrechtsakte, sind die Akteure auf dem Finanzmarkt. Insofern erweist sich die Kenntnis der finanzwirtschaftlichen Terminologie als unerlässlich für die Ermittlung des Bedeutungsgehaltes des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO, entspricht sie doch dem Verständnis der Normadressaten und kommt in der Folge auch für die Auslegung an sie gerichteter Normen in Betracht.

2. Prämissen

Vor dem Beginn der Untersuchung sollen dem Leser deren Prämissen erläutert werden. Dies könnte unterbleiben, wäre der Untersuchungsgegenstand ausschließlich rechtswissenschaftlicher Natur. Doch zeigten bereits die ersten Erwägungen zur Auslegung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO die Notwendigkeit interdisziplinären Arbeitens auf.

Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO bestimmt den Anknüpfungsgegenstand nur bedingt selbst, rekurriert er doch in erheblichem Maße auf Normen des harmonisierten Kapitalmarktrechts. Diese Normen bilden, soweit für die Auslegung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO von Bedeutung, auch einen Teil dieser Untersuchung. Ihre Betrachtung setzt die Kenntnis der finanzwirtschaftlichen Terminologie und der Funktionen des Finanzmarktes voraus. Diese sind selbst nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Dessen ungeachtet wird der Verfasser diejenigen finanzwirtschaftlichen Begriffe, die für das Verständnis der Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO unumgänglich sind, in der gebotenen Kürze in die Untersuchung einführen. Die jeweils angegebene weiterführende Literatur ermöglicht dann ergänzend eine vertiefende Betrachtung.

B Die Bedeutung des sachlichen Anwendungsbereiches der Rom-I-VO für die Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO

I. Art. 1 Abs. 1 Rom-I-VO: Sachlicher Anwendungsbereich

Nach Art. 1 Abs. 1 S. 1, 29 S. 2 Rom-I-VO i.V.m. Art. 3 Nr. 1 lit. b EGBGB findet auf vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht mehrerer Staaten aufweisen, seit dem 17.9.2009 die Rom-I-VO Anwendung. Sie gilt gemäß Art. 2 Rom-I-VO universell. Nicht in den Geltungsbereich der Rom-I-VO fallen nach Art. 1 Abs. 1 S. 2 Rom-I-VO steuer-, zoll- sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten. Dieser Ausschluss betrifft allerdings nur Subordinationsverhältnisse. Auf staatliches Handeln außerhalb eines Subordinationsverhältnisses, insbesondere der im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO relevanten Geldaufnahme am Finanzmarkt, bleibt die Rom-I-VO anwendbar.^[35] Verfügungsgeschäfte sowie außervertragliche Schuldverhältnisse, wie Ansprüche aus c.i.c. oder aus Prospekthaftung^[36] sind dagegen nicht Gegenstand der Rom-I-VO.

II. Die Bereichsausnahmen des Art. 1 Abs. 2 lit. d und f Rom-I-VO

Die Reichweite der Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO scheint gleich von zwei Bereichsausnahmen eingeschränkt zu sein. So klammert Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO Verpflichtungen aus Wertpapieren und Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom-I-VO Fragen des Gesellschaftsrechts aus dem Anwendungsbereich der Rom-I-VO aus.

1. Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO: Verpflichtungen aus Wertpapieren

a) Schecks, Wechsel und Eigenwechsel

Vollständig ausgenommen vom Anwendungsbereich der Rom-I-VO sind nach Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 1 Rom-I-VO Verpflichtungen aus Schecks, Wechseln und Eigenwechseln. Indes erlangt dieser Ausschluss nur Relevanz, soweit diese Instrumente die Merkmale von Finanzinstrumenten i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 MiFID erfüllen. In Betracht käme eine Subsumtion unter die Begriffe Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente des Anhang I Abschnitt C Nr. 1 und 2 MiFID. Schecks sind, wie auch Bargeld oder andere liquide Mittel, Zahlungsinstrumente.^[37] Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 und 19 MiFID, der die Begriffe Wertpapiere und Geldmarktinstrumente näher bestimmt, nimmt jedoch Zahlungsinstrumente aus der Definition dieser Begriffe aus. Im Gegensatz zu Schecks sind Wechsel und Eigenwechsel zwar keine liquiden Mittel und damit auch keine Zahlungsinstrumente.^[38] Wechsel und Eigenwechsel werden aber schon nicht gattungsmäßig i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 und 19 MiFID begeben, so dass auch diese Instrumente im Ergebnis nicht unter die Definition der Finanzinstrumente fallen.

b) Andere handelbare Wertpapiere

Andere handelbare Wertpapiere als Schecks, Wechsel und Eigenwechsel nimmt Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO nur im Hinblick auf Verpflichtungen, die sich aus der Handelbarkeit dieser anderen Wertpapiere ergeben, vom Anwendungsbereich der Rom-I-VO aus. Eine Definition handelbarer Wertpapiere oder der Verpflichtungen, die sich aus der Handelbarkeit ergeben bietet die Rom-I-VO nicht an. Gleichwohl lässt sich ihr Bedeutungsgehalt durch Auslegung ermitteln.

aa) Wertpapiere

Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO ist nahezu wortgleich mit Art. 1 Abs. 2 lit. c EVÜ, so dass ein direkter Rückgriff auf das EVÜ für die Ermittlung der Bedeutung des Begriffs Wertpapiere in Betracht kommt. Einzig ersetzt in Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO der Ausdruck soweit den vormaligen Ausdruck sofern. Diese Änderung besitzt allenfalls deklaratorischen Charakter, betrifft sie doch nicht alle Sprachfassungen.^[39] Dem Verständnis des Wertpapierbegriffs in Art. 1 Abs. 2 lit. c EVÜ folgend, beschriebe Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO in einer Urkunde verkörperte Rechte.^[40]

Dem scheint Eg. 30 Rom-I-VO, der intendiert, den Bedeutungsgehalt des Begriffs Wertpapiere nunmehr stets anhand Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID zu bestimmen, zu widersprechen. Dann wäre der Ausschluss des Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO nicht auf verbriefte Wertpapiere beschränkt. Allerdings stehen in Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO, anders als in Eg. 30 Rom-I-VO nicht übertragbare, sondern handelbare Wertpapiere in Rede. Deutlicher zeigen sich die Unterschiede in der englischen Sprachfassung, welche in Eg. 30 Rom-I-VO und Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID den Term transferable securities, in Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO hingegen negotiable instruments enthält. Zwar gebraucht der Gemeinschaftsgesetzgeber in vereinzelten Sprachfassungen der Rom-I-VO und der MiFID, etwa der Deutschen, Finnischen und Tschechischen, weniger divergierende Begrifflichkeiten. Ein Vergleich aller Sprachfassungen zeigt jedoch die stete Übereinstimmung der Begriffe in Eg. 30 Rom-I-VO und Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID, wie eine ebenso stete Abweichung hiervon in Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO.

Zudem sollen auch Konnossemente, also Frachtbriefe des Seegüterverkehrs,^[41] als handelbare Wertpapiere zu qualifizieren sein, wie Eg. 9 Rom-I-VO klarstellt. Konnossemente erfüllen jedoch zumeist schon nicht das Merkmal Gattung der Definition des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID.^[42] Eg. 30 Rom-I-VO ist folglich für die Auslegung des Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO nicht einschlägig.^[43] Bestätigt wird dieses Ergebnis sowohl durch die Begründung der Kommission zum Verordnungsentwurf der Rom-I-VO, nach dem der Gemeinschaftsgesetzgeber keine Veränderung zu Art. 1 Abs. 2 lit. c EVÜ beabsichtigte,^[44] als auch durch die englische Sprachfassung des Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO. Der dort gebrauchte Ausdruck instrument beschreibt im Common Law in seiner allgemeinsten Form in einer Urkunde verkörperte Rechte.^[45]

bb) Handelbarkeit

Der Auslegungszusammenhang mit dem EVÜ prägt damit auch den Bedeutungsgehalt des Kriteriums Handelbarkeit. Für Art. 1 Abs. 2 lit. c EVÜ folgt aus dem Giuliani/Lagarde-Bericht, dass Handelbarkeit nicht mit Übertragbarkeit gleichzusetzen ist.^[46] Abweichend vom staatsvertraglichen EVÜ ist der Bedeutungsgehalt des Begriffs der Handelbarkeit nunmehr aber nach bestrittener,^[47] gleichwohl vorzugswürdiger Ansicht, gemeinschaftsautonom und nicht mehr nach der lex fori auszulegen.^[48] Dagegen wird vorgebracht, eine gemeinschaftsautonome Auslegung sei mangels einheitlicher Begriffsbildung und wegen der nicht hinreichenden Harmonisierung des Wertpapierrechts abzulehnen. Gerade aber wegen der bereits erfolgten Harmonisierungsbemühungen vermag diese Ansicht nicht zu überzeugen.

Zwar betraf die Harmonisierung nur den kapitalmarktrechtlichen Wertpapierbegriff. Doch strahlt das harmonisierte Kapitalmarktrecht einerseits auf das Zivilrecht aus, etwa im Bereich der Prospekthaftung.^[49] Andererseits muss die traditionelle Unterteilung in privates und öffentliches Recht überall dort hinterfragt werden, wo privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Normen ineinandergreifen und Rechtspluralismus entsteht.^[50] Gerade das Kapitalmarktrecht kennt keine trennscharfe Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht.^[51] Mag bislang damit auch keine völlige Harmonisierung der Handelbarkeit von Wertpapieren einhergegangen sein, so reicht doch der Verweis auf das EVÜ nicht aus, die Möglichkeit der gemeinschaftsautonomen Auslegung hier zu verneinen.^[52]

Obgleich die Rom-I-VO keine explizite Definition der Handelbarkeit anbietet, ist der Begriff doch aus Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO heraus auslegbar. So bedingt Handelbarkeit i.S.v. Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO die Möglichkeit des Entstehens von Verpflichtungen, also eines Schuldverhältnisses, gerade wegen der Handelbarkeit. Diese Möglichkeit kommt nur in Betracht, wenn mit dem Wertpapier das verbriefte Recht selbst übertragen wird, das Recht also der Berechtigung am Papier folgt. Deutlicher tritt die Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers in der englischen Sprachfassung hervor, die an dieser Stelle den Begriff negotiable enthält. In der Dogmatik des Common Law ist ein instrument dann negotiable, wenn das in der Urkunde verbriefte Recht mit der bloßen Übergabe der Urkunde oder mittels Indossierung übertragen werden kann und der Erwerber der Urkunde mit deren Übergabe bzw. Indossierung in eine bevorrechtigte Rechtsstellung einrückt.^[53] Wertpapiere ohne Legitimationsfunktion sind somit keine handelbaren Wertpapiere i.S.v. Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO.^[54] Die Beurteilung, ob ein Wertpapier mit Legitimationsfunktion ausgestattet ist, muss sich dann nach dem Wertpapierrechtsstatut richten.^[55] Nach der deutschen Dogmatik handelt es sich dabei um Inhaber- und Orderpapiere.^[56]

cc) Verpflichtungen aus der Handelbarkeit von Wertpapieren

Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO nimmt andere handelbare Wertpapiere nicht in Gänze, sondern nur hinsichtlich der Verpflichtungen aus ihrer Handelbarkeit vom Anwendungsbereich der Rom-I-VO aus. Da Handelbarkeit, wie gezeigt, nichts anderes ausdrückt als die Ausstattung des Wertpapiers mit einer Legitimationsfunktion, müssen sich die Verpflichtungen gerade aus dieser ergeben. Nach der amtlichen Begründung des Art. 37 Nr. 1 EGBGB, der die Bestimmung des Art. 1 Abs. 2 lit. c EVÜ in deutsches Recht transformierte, fallen darunter "alle schuldrechtlichen Verpflichtungen, [...] die im Interesse der Verkehrsfähigkeit besonders ausgestaltet sind, etwa die durch die Übertragung des Papiers zustande kommenden Verpflichtungen sowie der weitgehende Ausschluss von Einwendungen."^[57]

Der Ausschluss des Art. 1 Abs. 2 lit. d Alt. 2 Rom-I-VO erfasst im Ergebnis die Wirkungen der Ausgestaltung des Wertpapiers als Inhaber- bzw. Orderpapier,^[58] die schuldrechtlichen Folgen des gutgläubigen Erwerbs^[59] und die Pflichten des Emittenten gegenüber dem Inhaber des Wertpapiers.^[60] Dagegen betrifft der Ausschluss nicht den Kauf und Verkauf von Wertpapieren.^[61] Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO schränkt die Reichweite der Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO folglich nicht ein.

2. Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom-I-VO: Gesellschaftsrecht

Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom-I-VO schließt Fragen des Gesellschaftsrechts, des Vereinsrechts und des Rechts juristischer Personen vom Anwendungsbereich der Rom-I-VO aus. Der Ausschluss ist für solche Finanzinstrumente in den Blick zu nehmen, die Anteile an Gesellschaften, Vereinen oder juristischen Personen verbriefen. Nach dem nicht abschließenden Katalog des Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom-I-VO findet die Rom-I-VO auf die Errichtung und Auflösung der Gesellschaft, ihre innere Verfassung, ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie gesellschaftsrechtliche Haftungsfragen keine Anwendung. Der Ausschluss erfasst auch den Gesellschafterwechsel, obgleich die Norm diesen nicht explizit benennt.^[62] Es folgt aber aus der Systematik der Katalogtatbestände Errichtung, innere Verfassung und Auflösung der Gesellschaft. Der Ausschluss umfasst das "Entstehen, Leben und Vergehen"^[63] der Gesellschaft. Der Gesellschafterwechsel, d.h. die Übertragung der Mitgliedschaft in der Gesellschaft, ist Teil ihrer inneren Verfassung. Fraglich ist, ob dies auch auf die schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung eines Gesellschaftsanteils zutrifft.

Der Ausschluss war bereits nahezu wortgleich in Art. 1 Abs. 2 lit. e EVÜ enthalten. Unter dem EVÜ war anerkannt, dass weder Verpflichtungsgeschäfte betreffend die Errichtung der Gesellschaft,^[64] noch Verpflichtungen zur Übertragung eines Gesellschaftsanteils, wie Anteilskauf- und -verkaufsverträge, vom Ausschluss miterfasst sind.^[65] Für eine Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers zu Änderungen gegenüber dem EVÜ bestehen keine Anhaltspunkte.^[66] Dies gilt umso mehr, als die wenigen Änderungen nur der Klarstellung dienen,^[67] betreffen sie doch nicht alle Sprachfassungen, insbesondere nicht die Englische. So berührt auch Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom-I-VO keine auf die Übertragung eines Gesellschaftsanteils gerichteten Verpflichtungsgeschäfte. Die Norm schränkt folglich die Reichweite der Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO nicht ein.^[68]

C Die Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO

I. Regelungsgegenstand und Normzweck

1. Stellung in der Systematik der Kollisionsnormen der Rom-I-VO

a) Grundsatz der freien Rechtswahl nach Art. 3 Rom-I-VO

Ist der Anwendungsbereich der Rom-I-VO eröffnet, gestattet Art. 3 Rom-I-VO den Parteien die freie Rechtswahl. Eg. 11 Rom-I-VO beschreibt den Grundsatz der freien Rechtswahl als einen der "Ecksteine des Systems der Kollisionsregeln" der Rom-I-VO. Nur soweit das anwendbare Recht nicht mittels des Parteiwillens bestimmt werden kann,^[69] die Parteien also von der Rechtswahl keinen Gebrauch gemacht haben oder in Ermangelung einer wirksamen Rechtswahlvereinbarung, finden gemäß Art. 4 Abs. 1 HS. 1 Rom-I-VO dessen subsidiäre objektive Anknüpfungsregeln Anwendung.

b) Vorrang der Sonderkollisionsnormen der Art. 5 bis 8 Rom-I-VO

An einer originären Anwendbarkeit der Art. 3 und Art. 4 Rom-I-VO fehlt es, wenn der Vertrag den vorrangigen Sonderkollisionsnormen der Art. 5 bis 8 Rom-I-VO unterfällt. Im Hinblick auf die Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO spielen die Sonderkollisionsnormen indes keine Rolle. Einzig Art. 6 Rom-I-VO, dessen Abs. 1 und 2 eine Sonderanknüpfung für Verbraucherverträge schaffen, beinhaltet in Abs. 4 lit. d und e Regelungen zu Finanzinstrumenten. Allerdings bezweckt der Abs. 4 lit. e gerade die Ausnahme von Verträgen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO von der Sonderanknüpfung für Verbraucherverträge.^[70] Die Bedeutung dieser Norm ist zudem gering, sind doch an Verträgen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO zumeist ausschließlich beruflich oder gewerblich tätige Personen beteiligt.^[71]

c) Aufbau des Art. 4 Rom-I-VO

aa) Grundsatz der engsten Verbindung

Art. 4 Rom-I-VO folgt dem Grundsatz der engsten Verbindung der Eg. 19 bis 21 Rom-I-VO. Anwendung soll die Rechtsordnung finden, zu der der Vertrag die engste Beziehung aufweist.^[72] Die Typisierungen des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO, wie auch die Auffangregel des Art. 4 Abs. 2 Rom-I-VO, gewährleisten dabei zugleich Rechtssicherheit i.S.v. Eg. 6 Rom-I-VO. Sie knüpfen den Vertrag an das Recht des Staates an, in dem der Erbringer der vertragscharakteristischen Leistung den gewöhnlichen Aufenthalt hat. Lediglich die lit. c (Grundstücksgeschäfte), g (Versteigerungen) und h des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO stellen nicht auf die vertragscharakteristische Leistung ab, kommt dieser in den dort geregelten Fällen doch typischerweise geringere Bedeutung zu.^[73] Art. 4 Abs. 2 Rom-I-VO findet nur Anwendung, wenn der Vertrag nicht eindeutig einer Typisierung des Abs. 1 unterfällt, gleichwohl aber eine Partei die vertragscharakteristische Leistung erbringt. Wegen seines subsidiären Charakters steht Art. 4 Abs. 2 Rom-I-VO folglich nicht in Konkurrenz zu Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO.

Die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom-I-VO stellt die Verwirklichung des Grundsatzes der engsten Verbindung im Einzelfall sicher. Ergibt die Gesamtheit der Umstände eine offensichtlich engere Verbindung zum Recht eines von Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom-I-VO abweichenden Staates, bringt Art. 4 Abs. 3 Rom-I-VO das Recht dieses Staates zur Anwendung. Für Verträge, die von den Anknüpfungsregeln des Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom-I-VO nicht erfasst werden, hält Art. 4 Abs. 4 Rom-I-VO eine Generalklausel bereit. Nach dieser Vorschrift sind diese Verträge an das Recht des Staates anzuknüpfen, zu dem sie die engste Verbindung aufweisen.

bb) Systematik innerhalb des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO

Lit. d bis g des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO normieren lediglich Spezialfälle der lit. a bis c dieser Vorschrift.^[74] Obgleich das Verhältnis der Anknüpfungsregeln des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO zueinander nicht ausdrücklich normiert ist, lässt dies nur den Schluss zu, dass innerhalb des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO die speziellere die allgemeinere Anknüpfungsregel verdrängt.^[75] Dagegen erfasst die Anknüpfung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO Verträge, die zumindest dem Wortlaut nach keiner anderen Kollisionsregel des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO unterfallen. Während jedoch eine Konkurrenz des lit. h mit lit. c bis g tatsächlich nicht in Betracht kommt, kann diese zu dem Anwendungsbereich der lit. a und b an dieser Stelle nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden.

Die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes ergänzt eine Schwerpunktbetrachtung i.S.v. Eg. 19 S. 3 Rom-I-VO, falls der Vertrag nicht bereits mithilfe des Spezialitätsgrundsatzes einer Typisierung des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO zugeordnet werden kann. Mehrteilige Verträge, die von mehr als einer oder teils keiner der Anknüpfungsregeln des Art. 4 Abs. 1 Rom-I-VO erfasst werden, unterfallen dagegen Art. 4 Abs. 2 Rom-I-VO. Unwesentliche Nebenpflichten bleiben dabei unberücksichtigt.^[76]

d) Reichweite des Vertragsstatuts und Form

Das mittels subjektiver oder objektiver Anknüpfung ermittelte Vertragsstatut entscheidet nach Art. 10 Abs. 1 und 12 Abs. 1 Rom-I-VO über Zustandekommen, Auslegung, Erfüllung, Erlöschen und die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages sowie die Folgen von Leistungsstörungen. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO bestimmt den Anknüpfungsgegenstand autonom. Unerheblich ist daher, ob alle Bestandteile der in Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO bezeichneten Verträge nach der lex fori in vollem Umfang materiellrechtlich qualifiziert werden.^[77] Die Rechts- und Geschäftsfähigkeit sowie die Stellvertretung richten sich gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. a und g allerdings nicht nach der Rom-I-VO, sondern sind eine nach nicht harmonisiertem IPR anzuknüpfende Teilfrage. Der Vertrag ist formgültig, wenn die Form nach Art. 11 Abs. 1 und 2 Rom-I-VO dem Vertragsstatut oder dem Recht eines Staates, in dem eine der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Abgabe der Vertragserklärung ihren schlichten Aufenthalt hat, entspricht.

2. Verhältnis zu internationalen Abkommen

Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO überschneidende internationale Übereinkommen bestehen nicht. So ließe sich zwar an eine Konkurrenz zum CISG^[78] und zum Haager Übereinkommen für intermediär-verwahrte Wertpapiere denken. Allerdings schließt Art. 2 lit. d CISG der englischen Sprachfassung^[79] stocks, shares, investment securities, und negotiable instruments vom Anwendungsbereich des Übereinkommens aus. Der Ausschluss ist breit genug, sämtliche Finanzinstrumente des Anhang I Abschnitt C MiFID zu erfassen. Das Haager Übereinkommen für intermediär-verwahrte Wertpapiere ist nach Art. 19 des Übereinkommens bislang nicht in Kraft getreten. Im Übrigen berührt dessen in Art. 2 des Übereinkommens definierter Anwendungsbereich nicht Verträge i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO.

3. Überblick über den Tatbestand des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO

Um das Verständnis der Kollisionsnorm zu erleichtern, soll deren Tatbestand zunächst in seine zwei Elemente, den Anknüpfungsgegenstand sowie den Anknüpfungspunkt, aufgespalten werden.

a) Anknüpfungsgegenstand

Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO erfasst Schuldverträge, die innerhalb multilateraler Systeme i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO geschlossen werden. Multilaterale Systeme i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO sind Systeme, die die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten zusammenführen oder deren Zusammenführung fördern. Diese Zusammenführung bzw. Förderung der Zusammenführung erfolgt nach nicht diskretionären Regeln und nach der Maßgabe eines einzigen Rechts. Finanzinstrumente sind Geschäfte i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 MiFID.

b) Anknüpfungspunkt und Anknüpfungszeitpunkt

Der Vertrag i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO unterliegt demjenigen Recht, nach dessen Maßgabe die Interessen am Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des multilateralen Systems zusammengeführt werden oder nach dessen Maßgabe die Förderung der Zusammenführung der Interessen innerhalb des multilateralen Systems erfolgt. Nach Art. 20 Rom-I-VO muss es sich dabei um das Recht eines Staates handeln. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

4. Normzweck

Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO stellt eine Verknüpfung von in multilateralen Systemen geschlossenen Verträgen mit dem für diese Systeme maßgeblichen Recht, also dem Marktrecht, her und soll so den Gleichlauf von Kapitalmarktrecht und Zivilrecht gewährleisten.^[80] Allein schon wegen der Verflechtung kapitalmarktrechtlicher und zivilrechtlicher Normen eines Staates erweist sich dieser Gleichlauf als vorteilhaft, werden doch Divergenzen, welche sonst beim Zusammentreffen von Rechtsordnungen verschiedener Staaten entstehen können, vermieden.^[81]

Dennoch wird Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO nur selten Anwendung finden. Dessen Anknüpfungsregel erlangt wegen des Vorrangs des Art. 3 Rom-I-VO nur Bedeutung, wenn die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben.^[82] Dies dürfte höchst selten der Fall sein, werden doch die Regeln des Systems regelmäßig eine Rechtswahlklausel enthalten. Teilweise wird deshalb die Notwendigkeit der Anknüpfung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO an sich in Frage gestellt.^[83] So stellten bereits Art. 4 Abs. 3 und 4 Rom-I-VO die Anwendung einheitlichen Rechts bei fehlender Rechtswahl sicher.

Indes ist eine Rechtswahlvereinbarung nicht konstitutiv für ein multilaterales System, das Fehlen dieser Vereinbarung mithin nicht undenkbar. Nicht unbeachtet bleiben darf, dass die Regeln des multilateralen Systems zwar eine Rechtswahlvereinbarung enthalten können, es dieser aber an Wirksamkeit mangeln kann.^[84] Auch war bereits unter der Geltung des EVÜ, das noch keine spezielle Regelungen für Finanzinstrumente enthielt, die Anknüpfung von Verträgen i.S.d. heutigen Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO nicht unumstritten.^[85] Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO bezweckt gerade die Vermeidung von Zweifeln in Bezug auf das anwendbare Recht und damit zugleich die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des multilateralen Systems.

Im Ergebnis sprechen die besseren Argumente für die Notwendigkeit der Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO. Der Handel in multilateralen Systemen erfolgt hauptsächlich anonymisiert.^[86] Die Anknüpfung des Vertrages an ein einziges Recht gewährleistet, dass der Vertrag zustande kommen kann, ohne das es auf die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien oder des Erbringers der vertragscharakteristischen Leistung bedürfte.^[87] Andernfalls bestünde die Gefahr, dass, anstelle einer einheitlichen Rechtsordnung, verschiedene Rechtsordnungen, in Abhängigkeit des gewöhnlichen Aufenthalts der Vertragsparteien, für die Anknüpfung des Vertrages in Betracht kämen. Damit stünden die vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien an sich in Frage, werden diese doch vom anzuwendenden Recht determiniert.^[88] Ohne die aus der Maßgeblichkeit eines einheitlichen Rechts resultierende Möglichkeit der Standardisierung vertraglicher Rechte und Pflichten wäre die Öffnung multilateraler Systeme für ein internationales Publikum undenkbar. Die Maßgeblichkeit eines einzigen Rechts ist somit essenziell für die Funktionsfähigkeit des Systems.

II. Auslegung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO

1. Finanzinstrumente i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO

a) Der Begriff der Finanzinstrumente in der Rom-I-VO

Um Anpassungen an zukünftige Entwicklungen des Finanzmarktes zu erleichtern und um eine Aufblähung der Rom-I-VO zu vermeiden, hat sich der Verordnungsgeber gegen eine Definition der Finanzinstrumente in der Rom-I-VO selbst entschieden.^[89] Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO verweist dementsprechend auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 MiFID und importiert so die Definitionen des Anhang I Abschnitt C MiFID gleichsam in die Rom-I-VO.

b) Der Verweis auf die MiFID

Zwar stellt der Verweis, wegen der ausschließlich deskriptiven Natur der Definitionen des Anhang I Abschnitt C MiFID, den Charakter der Rom-I-VO als loi unifome nicht infrage. Er erschwert aber die Rechtsanwendung. So ist der Regelungszweck der MiFID ein anderer als der der Rom-I-VO. Ausweislich der Eg. 2 und 5 der MiFID verfolgt der Gemeinschaftsgesetzgeber mit der MiFID zwei wesentliche Regelungsziele, den Schutz des Anlegers und den Schutz der Integrität und Funktionalität des Finanzmarktes.^[90]

Um diese Ziele zu erreichen, muss die Normierung der MiFID auch zukünftige Entwicklungen am Finanzmarkt erfassen können.^[91] Die Regelungen der MiFID beruhen daher auf einem weiten Verständnis des Begriffs Finanzinstrument.^[92] Anhang I Abschnitt C MiFID erreicht dieses weite Verständnis mithilfe von Definitionen, die auf der am Finanzmarkt gebräuchlichen finanzwirtschaftlichen Terminologie aufbauen.^[93] Jede Untersuchung des Anhang I Abschnitt C MiFID muss dabei berücksichtigen, dass Englisch die am Finanzmarkt vorherrschende Sprache ist.^[94] Den Ausgangspunkt einer Untersuchung des Anhang I Abschnitt C MiFID bildet daher im Zweifel dessen englische Sprachfassung, denn nur sie gibt die finanzwirtschaftliche Terminologie exakt wieder. Nicht ohne Grund ergänzte der Gemeinschaftsgesetzgeber Anhang I Abschnitt C Nr. 4 bis 7 und 10 MiFID der deutschen Sprachfassung um die englischen Begriffe der genannten Instrumente.^[95]

Dem Katalog liegt kein zivilrechtliches Begriffsverständnis zugrunde,^[96] nicht zuletzt wegen der fehlenden Harmonisierung des Zivilrechts der Mitgliedstaaten. Die Untersuchung des Anknüpfungsgegenstandes des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO setzt zunächst die Ermittlung des Bedeutungsgehalts des Begriffs Finanzinstrumente in Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO und des sich dahinter verbergenden Kataloges aus Anhang I Abschnitt C MiFID voraus.

c) Finanzinstrumente in der MiFID

aa) Systematik des Kataloges in Anhang I Abschnitt C MiFID

Teilweise wird die Eindeutigkeit der Definitionen des Kataloges in Anhang I Abschnitt C MiFID an sich bestritten.^[97] Es kann aber gezeigt werden, dass bei Beachtung der gesetzgeberischen Terminologie ein Finanzinstrument stets nur unter eine der Definitionen des Kataloges fällt. Die zweifelsfreie Zuordnung eines Finanzinstruments zum Katalog des Anhangs I Abschnitt C MiFID ist Voraussetzung der rechtssicheren Anwendung des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO. Sie ist damit für die Erfüllung des Normzwecks essenziell. Das gilt umso mehr, wenn die Anknüpfung von in multilateralen Systemen außerhalb der Gemeinschaft geschlossenen Verträgen betroffen ist.

(1) Der Derivatebegriff als Schlüssel zum Verständnis des Anhang I Abschnitt C MiFID

Schlüssel zum Verständnis der Struktur und Systematik des Anhang I Abschnitt C MiFID ist der Begriff Derivate. Zwar bestimmt die MiFID den Begriff nicht näher. Auch in Anhang I Abschnitt C MiFID kommt der Ausdruck Derivate nicht vor. Dessen ungeachtet setzt der Gemeinschaftsgesetzgeber den Begriff an anderer Stelle, etwa in Art. 40 Abs. 2 MiFID voraus.

Nach Art. 37 Abs. 1 MiFID-DVO bezeichnet der Begriff Derivate die in Nr. 4 bis 10 Anhang I Abschnitt C MiFID genannten Finanzinstrumente. Nach dem Grundgedanken des Eg. 25 MiFID-DVO besteht die Gemeinsamkeit dieser Finanzinstrumente darin, dass sie keine direkte, sondern eine indirekte Anlage in einen Basiswert ermöglichen bzw. einen Bezug zu einem Basiswert als Referenzwert herstellen. Der Preis des Derivats steht in mittelbarem oder unmittelbarem Bezug zur Entwicklung des Basiswertes.^[98] Auf dessen Handelbarkeit kommt es nicht an. Basiswert kann also auch eine mathematische oder sonstige Bezugsgröße sein.

Dieses Merkmal haben Derivate wiederum mit den sonstigen Wertpapieren des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. c MiFID gemein. Für sonstige Wertpapiere, welche auf einen Basiswert des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a und b MiFID oder einen Aktienindex rekurrieren, ergibt sich das direkt aus Art. 9 Abs. 6 und Art. 10 Abs. 2 S. 3 MiFID-DVO. Im Übrigen folgt es aus der Systematik der MiFID-DVO und der MiFID-DRL, welche Derivate und sonstige Wertpapiere in einen Kontext setzen, so in Art. 9 Abs. 6, 7 und Art. 10 Abs. 2 MiFID-DVO sowie Art. 38 lit. a MiFID-DRL. Demnach sind sonstige Wertpapiere zwar keine Derivate i.S.d. MiFID, diesen aber wirtschaftlich wirkungsgleich.

(2) Struktur des Anhang I Abschnitt C MiFID

Die Kenntnis des gesetzgeberischen Verständnisses des Derivatebegriffs erlaubt nunmehr, zusammen mit einer Betrachtung des Erfüllungszeitpunktes der in Anhang I Abschnitt C MiFID genannten Geschäfte, eine erste Strukturierung des Kataloges der Finanzinstrumente der MiFID.

Anhang I Abschnitt C Nr. 1 bis 3 MiFID benennt Kassageschäfte, d.h. Verträge über Finanzinstrumente, die unverzüglich, innerhalb einer für die Abwicklung des Geschäfts ausreichenden Frist, zu erfüllen sind. I.d.R. gilt eine Erfüllungsfrist von zwei Tagen. Die Finanzinstrumente des Anhang I Abschnitt C Nr. 4 bis 7 MiFID kennzeichnet hingegen eine Erfüllungsfrist, die größer ist, als für die Abwicklung des Vertrages notwendig wäre.^[99] Sie werden als Termingeschäfte bezeichnet. Die Geschäfte des Anhang I Abschnitt C Nr. 8 bis 10 MiFID lassen sich zwar nicht ohne weiteres nach ihrem Erfüllungszeitpunkt systematisieren. Gleichwohl handelt es sich bei diesen Geschäften, wie bei den übrigen Finanzinstrumenten des Anhang I Abschnitt C Nr. 4 bis 10 MiFID, um Derivate. Keine Finanzinstrumente sind hingegen Spotmarktgeschäfte über Waren und Zahlungsmittel, Sportwetten oder Kontrakte i.S.v. Art. 38 Abs. 4 MiFID-DVO.^[100]

bb) Anhang I Abschnitt C Nr. 1 bis 3 MiFID: Kassageschäfte

(1) Anhang I Abschnitt C Nr. 1 MiFID: Übertragbare Wertpapiere

Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID definiert übertragbare Wertpapiere als Gattungen von Wertpapieren, welche am Kapitalmarkt gehandelt werden können, ausgenommen Zahlungsinstrumente. Die lit. a bis c des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID ergänzen diese Definition um einen Katalog von Regelbeispielen. Der den Katalog einleitende Ausdruck wie stellt klar, dass Finanzinstrumente, welche nur von der Umschreibung, nicht aber vom Katalog des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID erfasst werden, mit den Wertpapieren des Kataloges vergleichbar sein müssen, um unter Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID zu fallen.

(a) Die Merkmale übertragbarer Wertpapiere nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID

Wie das Merkmal Gattungen anzeigt, betrifft Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID vertretbare Finanzinstrumente.^[101] Wertpapiere i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID bedürfen, anders als der Wortlaut der deutschen Fassung der MiFID zunächst vorgibt, keiner Verkörperung in einer Urkunde.^[102] Das ergibt bereits ein Vergleich des Wortlauts der verschiedenen Sprachfassungen der Norm. So implizieren etwa weder der englische Ausdruck securities, noch der französische Ausdruck titres die Notwendigkeit einer Verbriefung. Die Umsetzung der MiFID in nationales deutsches Recht enthält in § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG so auch den klarstellenden Hinweis, dass es auf eine Verbriefung nicht ankommen soll. Wertpapiere können somit als ein Wertrecht oder als Bündel von Rechten und ggf. Pflichten definiert werden.^[103] Diese Konzeption des Wertpapiers als Bündel von Rechten und Pflichten bestätigt Art. 6 Abs. 4 lit. d i.V.m. Eg. 28 und 29 Rom-I-VO, welcher Verträge, die dieses Bündel an sich betreffen, von der Sonderkollisionsnorm für Verbraucherverträge ausnimmt.^[104] Keine Wertpapiere in diesem Sinne sind Rektapapiere.

Die Wertpapiere müssen ferner auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können. Der Kapitalmarkt ist, ebenso wie der Geld-, Devisen- und Terminmarkt, Teil des Finanzmarkts. Insoweit ist die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber, der in § 2 Abs. 1 und 1a WPhG den Begriff des Finanzmarkts anstelle den des Kapitalmarkts verwendet, ungenau.^[105] Die am Kapitalmarkt gehandelten Finanzinstrumente besitzen eine Restlaufzeit von i.d.R. mehr als einem Jahr bzw. sind unbefristet. Auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können indes nur Wertpapiere, deren Handel innerhalb der Institutionen des Kapitalmarktes erfolgen kann. Nicht auf dem Kapitalmarkt handelbar sind damit Wertpapiere, deren Handel die Einschaltung eines kapitalmarktfremden Dritten, etwa eines Notars, bedarf.^[106]

Voraussetzung der Handelbarkeit von Wertpapieren ist deren Umlauffähigkeit, d.h. die Möglichkeit, Wertpapiere gleichsam einer Sache zu übertragen.^[107] Die Umlauffähigkeit ist nicht im Sinne einer bloßen Übertragbarkeit zu verstehen, sondern bedingt die Unanwendbarkeit von Schuldnerschutznormen ebenso, wie auch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Wertpapiers. Die Umlauffähigkeit bezeichnet damit eine gesteigerte Übertragbarkeit. Die englische Sprachfassung gebraucht an dieser Stelle wiederum den Begriff negotiable, welcher in der Dogmatik des Common Law die Übertragbarkeit durch bloße Übergabe oder Indossament bezeichnet.^[108]

Von der Handelbarkeit i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID ist die freie Handelbarkeit i.S.v. Art. 40 Abs. 1 S. 2 MiFID abzugrenzen. Die freie Handelbarkeit von Wertpapieren ist Voraussetzung für deren Zulassung zum Handel an geregelten Märkten. Das CESR^[109] spricht in diesem Zusammenhang vom Erfordernis der „uneingeschränkten Übertragbarkeit“^[110] und listet die Umlauffähigkeit übersteigende, zusätzliche Anforderungen auf. Diese vom CESR definierten zusätzlichen Anforderungen hat der Gemeinschaftsgesetzgeber in Art. 35 MiFID-DVO übernommen.

Die Unterscheidung zwischen bloßer Übertragbarkeit, Umlauffähigkeit i.S.v. gesteigerter Übertragbarkeit und uneingeschränkter Umlauffähigkeit wird in der Literatur bisweilen nicht trennscharf vorgenommen.^[111] Sie entspricht indes der Normsystematik. So fallen bloß übertragbare, aber nicht kapitalmarktfähigen Wertpapiere nicht unter Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID. Die Norm erfasst dagegen alle vertretbaren, umlauffähigen Wertpapiere. Für die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt müssen Wertpapiere in Erweiterung der Umlauffähigkeit uneingeschränkt übertragbar sein. Die fehlende uneingeschränkte Übertragbarkeit eines Wertpapiers schließt nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 14 und 15 MiFID zwar dessen Handel in geregelten Märkten, nicht aber in multilateralen Handelssystemen (MTF) aus.

(b) Der Katalog übertragbarer Wertpapiere des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a bis c MiFID

(aa) Systematik des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a bis c MiFID

Die Kategorisierung übertragbarer Wertpapiere in Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a bis c MiFID ist vor allem im Hinblick auf das Verhältnis des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. b zu lit. c. umstritten. Lit. b erfasst nach seinem Wortlaut Schuldverschreibungen, andere handelbare Schuldtitel und Hinterlegungsscheine. Folgte man hier der Dogmatik des deutschen Zivilrechts,^[112] so fielen in Form von Schuldverschreibungen oder anderen handelbaren Schuldtiteln begebene derivative Finanzinstrumente ebenfalls unter lit. b. Dies stünde aber im diametralen Gegensatz zu den auf die finanzwirtschaftliche Wirkung eines Finanzinstruments abstellenden Bestimmungen des Art. 25 MiFID i.V.m. Art. 9 Abs. 6 und 7, 10 Abs. 2 S. 3 MiFID-DVO. Die Normen bezwecken die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit und die Integrität des Finanzmarktes und sollen nicht durch zivilrechtliche Gestaltungen unterlaufen werden können. Aus diesem Grund verfolgt der Gemeinschaftsgesetzgeber keinen zivilrechtlichen, sondern einen auf die finanzwirtschaftliche Wirkung von Finanzinstrumenten abstellenden Ansatz. Bestätigung erfährt diese Auffassung von der ständigen Rechtsprechung des EuGH, nach der es für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts auf den vom Gemeinschaftsgesetzgeber verfolgten Zweck ankommt.^[113]

Nach überwiegender Ansicht zu § 2 Abs. 1 WPhG, der Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID in deutsches Recht umsetzt, soll die Abgrenzung zwischen Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. b und c MiFID mithilfe des Merkmals Nichtkomplexität in § 31 Abs. 5 und 7 WpHG bzw. Art. 19 Abs. 6 MiFID iVm. Art. 38 MiFID-DRL erfolgen.^[114] Nichtkomplexe Finanzinstrumente i.S.v. Art. 38 lit. a MiFID-DRL unterfielen demnach nicht Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. c MiFID. Teilweise wird vorgeschlagen, sog. Index- und Basketzertifikate^[115] sowie ähnliche, vermeintlich "nicht komplex" strukturierte Produkte, nicht Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. c sondern lit. b MiFID zu unterwerfen.^[116]

Dem ist entgegenzutreten, sind doch nach Art. 19 Abs. 6 Anstrich 1 MiFID nichtkomplexe Finanzinstrumente nur solche ohne eingebettetes Derivat. Zertifikate bilden den zugrunde liegenden Basiswert aber regelmäßig synthetisch nach, d.h. mithilfe von Derivaten auf den Basiswert bei gleichzeitiger Mittelanlage oder –aufnahme am Finanzmarkt.^[117] Davon zu unterscheiden ist freilich die Frage, in welchen Fällen übertragbare Wertpapiere des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. c MiFID, soweit sie lediglich den zugrunde liegenden Basiswert synthetisch nachbilden, nicht unter die für Derivate geltenden strengen kapitalmarktrechtlichen Vorschriften fallen sollen.^[118]

Vorzugswürdig ist auch hier wieder eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Dafür spricht nicht zuletzt der Vergleich mit der englischen Sprachfassung, welche in Art. 4 Abs. 18 lit. b MiFID die klarere Formulierung bonds or other forms of securitised debt enthält.^[119] Folgt man der finanzwirtschaftlichen Bedeutung dieser Begriffe, so erfasst lit. a Eigen- und lit. b Fremdfinanzierungsinstrumente. Unter lit. c fallen dagegen diejenigen übertragbaren Wertpapiere, die gerade nicht mit dem Ziel der Eigen- oder Fremdfinanzierung des Emittenten, sondern im Rahmen dessen gewöhnlicher Geschäftstätigkeit begeben werden und auf einen Basiswert rekurrieren.^[120] Zwar führt die im Schrifttum vorgeschlagene Abgrenzung mittels des Merkmals der Nichtkomplexität zu keinem anderen Ergebnis, dessen Anwendung setzt aber, wie gezeigt, die Kenntnis der Struktur des Geschäfts voraus und erweist sich damit als wenig praktikabel.

(bb) Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a MiFID: Eigenfinanzierungsinstrumente

Lit. a nennt Anteile an Gesellschaften, wie Aktien, gleichzustellende Wertpapiere sowie Aktienzertifikate. Nicht unter lit. a fallen Anteile an Gesellschaften, deren Handel oder Übertragung einer besonderen Form bedarf, etwa Anteile an einer deutschen GmbH nach § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG. Anteilen an einer Gesellschaft gleich stehen Wertpapiere, die das dem Anteil an der Gesellschaft innewohnende Bündel aus Rechten und Pflichten vollständig vermitteln. In Betracht kommen neben Zwischenscheinen^[121] auch Anteile an offenen oder geschlossenen Fonds, welche die Definition übertragbarer Wertpapiere des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID erfüllen^[122] und nicht von Anhang I Abschnitt C Nr. 3 erfasst sind. Die in lit. a ebenfalls genannten Aktienzertifikate bezeichnen, ausweislich der englischen Sprachfassung, Hinterlegungsscheine, sog. depositary receipts, wie Crest Depositary Interests (CDI)^[123] oder American Depositary Receipts (ADR).^[124]

(cc) Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. b MiFID: Fremdfinanzierungsinstrumente

Lit. b erfasst kapitalmarktfähige Anleihen einschließlich Nullkupon-Anleihen und Pfandbriefe, Asset-Backed-Securities, Zins- und Dividendenscheine sowie kapitalmarktfähige hybride Fremdfinanzierungsinstrumente, wie Wandelanleihen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte.^[125] Ebenso wie lit. a umfasst lit. b auch Hinterlegungsscheine, sog. depositary receipts der aufgeführten Instrumente. Auf eine Verbriefung kommt es entgegen dem Wortlaut der deutschen Sprachfassung, nicht an. Weder enthält die englische Sprachfassung ein solches Erfordernis,^[126] noch ist der Umsetzung der MiFID in deutsches Recht diese Notwendigkeit zu entnehmen.

(dd) Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. c MiFID: Sonstige übertragbare Wertpapiere

Lit. c erfasst in Form übertragbarer Wertpapiere ausgestaltete derivative Instrumente.^[127] Gemeint sind insbesondere Optionsscheine.^[128] Die Abgrenzung zu den Derivaten des Anhang I Abschnitt C Nr. 4 bis 10 MiFID hat anhand des relevanten Marktes zu erfolgen. Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. c MiFID erfasst solche Instrumente, die am Kassamarkt gehandelt werden.

(c) Übertragbarkeit auf Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO

Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO enthält zwar keinen direkten Verweis auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID, allerdings stellt Eg. 30 Rom-I-VO klar, dass der Begriff übertragbare Wertpapiere die in Art 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID beschriebenen Instrumente bezeichnet. An der Übertragbarkeit dieser Definitionen auf Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO bestehen mithin keine Zweifel.

(2) Anhang I Abschnitt C Nr. 2 MiFID: Geldmarktinstrumente

Auch Geldmarktinstrumenten widmet der Gemeinschaftsgesetzgeber eine eigene Definition außerhalb des Kataloges des Anhang I Abschnitt C MiFID. Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 HS. 1 MiFID beschreibt Geldmarktinstrumente als Gattungen von Instrumenten, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden. Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 HS. 2 MiFID ergänzt die Umschreibung um einen Katalog von Regelbeispielen. Aufgeführt sind Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate und Commercial Papers. Der Katalog ist wiederum nicht abschließend, indes wirft der Katalog selbst keine Probleme auf.

(a) Die Merkmale von Geldmarktinstrumenten nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 MiFID

Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 MiFID erfasst gattungsmäßig begebene, d.h. vertretbare Finanzinstrumente, welche üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden. Voraussetzung der Handelbarkeit ist die Umlauffähigkeit, insoweit bestehen keine Unterschiede zu übertragbaren Wertpapieren i.S.v. Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO. Allerdings genügt nunmehr nicht Handelbarkeit an sich, vielmehr setzt der in Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 MiFID gebrauchte Ausdruck üblicherweise einen bestehenden Markt für das Geldmarktinstrument voraus,^[129] bzw. muss der Markt infolge der Emission entstehen. Der Geldmarkt dient dem kurzfristigen Liquiditätsausgleich, die am Geldmarkt gehandelten Finanzinstrumente besitzen eine Restlaufzeit von i.d.R. weniger als einem Jahr.^[130] Keine Geldmarktinstrumente sind Zahlungsinstrumente.

Wirtschaftlich handelt es sich bei den von Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 MiFID erfassten Finanzinstrumenten um Fremdfinanzierungsinstrumente. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, die Zuordnung zum Katalog des Anhang I Abschnitt C MiFID allein nach finanzwirtschaftlichen Kriterien vorzunehmen, kommt es dennoch zu keiner Überschneidung mit den übertragbaren Wertpapieren des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. b MiFID. Abgrenzungsmerkmal ist der relevante Markt. Geldmarktinstrumente werden am Geldmarkt gehandelt, übertragbare Wertpapiere hingegen nicht.^[131] Infolge der ungenauen Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber steht der Wortlaut des § 2 Abs. 1 und 1a WPhG hier im Widerspruch zur MiFID. Ausweislich der Begründung des FRUG^[132] war sich der deutsche Gesetzgeber dieses Widerspruchs zu Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 und 19 MiFID nicht bewusst.^[133] Entgegen der überwiegenden Ansicht in der Literatur^[134] kann der Widerspruch daher mittels gemeinschaftskonformer Auslegung des WPhG aufgelöst werden.

(b) Übertragbarkeit auf Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO

Im Gegensatz zu den in Eg. 30 Rom-I-VO explizit genannten übertragbaren Wertpapieren, enthält die Rom-I-VO keinen direkten Verweis auf die Definition der Geldmarktinstrumente in Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 MiFID. Daraus folgt gleichwohl nicht die Unanwendbarkeit dieser Norm. Dies ergibt sich zum einen aus dem Normtext des Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO selbst, der lediglich auf die in Art. 4 Abs. Nr. 17 MiFID enthaltene Begriffsbestimmung der Finanzinstrumente ausdrücklich Bezug nimmt. Zum anderen zielt der, übertragbare Wertpapiere explizit aufnehmende, Verweis des Eg. 30 Rom-I-VO gerade auf die Abgrenzung zu handelbaren Wertpapieren in Art. 1 Abs. 2 lit. d Rom-I-VO. Daraus folgt die uneingeschränkte Anwendbarkeit des Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 MiFID im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom-I-VO.

(3) Anhang I Abschnitt C Nr. 3 MiFID: Anteile an Organismen für
gemeinsame Anlagen

Hier fällt zunächst Art. 4 Abs. 1 Nr. 24 MiFID in den Blick, der für die Definition der OGAW-Verwaltungsgesellschaft auf die OGAW-RL^[135] verweist. Die OGAW-RL betrifft die Aufnahme, Ausübung und Beendigung der Tätigkeit von OGAW in der Gemeinschaft, einschließlich des Vertriebs derer Anteile. Zweifel an der Übertragbarkeit der Definitionen der OGAW-RL auf Finanzinstrumente des Anhang I Abschnitt C Nr. 3 MiFID erwachsen bereits aus Art. 4 MiFID selbst, der eben nur einen Verweis betreffend die OGAW- Verwaltungsgesellschaft anbietet. Weiterhin benennt Anhang I Abschnitt C Nr. 3 MiFID allgemein Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen, Gegenstand der OGAW-RL sind nach Art. 1 Abs. 1 OGAW-RL aber Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren.

Daraus könnte der Schluss zu ziehen sein, dass es im Gegensatz zur OGAW-RL für die Zwecke der MiFID auf den Anlagengegenstand des Organismus gerade nicht ankommen soll. In diesem Sinne ist jedenfalls die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 S. 2 WPhG zu verstehen. Ausweislich der Regierungsbegründung zum FRUG "werden sowohl harmonisierte Anlagen im Sinne der OGAW-RL als auch Anteile an Investmentvermögen, die nicht unter die OGAW-RL fallen", erfasst. Dem ist zu folgen. Die OGAW-RL bezweckt nach ihrem Eg. 3 die Verwirklichung des Binnenmarktes für Anteile an OGAW sowie den Schutz der Anteilinhaber. Die MiFID bezweckt dagegen neben dem Anlegerschutz die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit und der Integrität des Finanzmarktes. Diesen Zweck kann die MiFID aber nur erreichen, wenn sie ausnahmslos auf möglichst alle gehandelten Finanzinstrumente anwendbar ist.^[136] Im Ergebnis erweist sich die Definition der OGAW-RL für die Ermittlung des Bedeutungsgehaltes des Anhang I Abschnitt C Nr. 3 MiFID als nicht einschlägig. Stattdessen ist der Bedeutungsgehalt aus dem Wortlaut selbst abzuleiten.

(a) Auslegung des Wortlauts des Anhang I Abschnitt C Nr. 3 MiFID

Organismen sind bestehende Strukturen, die einem Zweck dienen. Dieser Zweck ist die gemeinsame Anlage, also die Verwaltung von Vermögen für gemeinsame Rechnung einer Vielzahl von Anlegern. Nicht überzeugen kann die Regierungsbegründung zum FRUG,^[137] nach welcher Vermögensanlagen im Sinne des § 8f Verkaufsprospektgesetz, insbesondere geschlossenen Fonds, nicht erfasst sein sollen. Die Auffassung des deutschen Gesetzgebers findet im Gemeinschaftsrecht keine Stütze. So gebraucht der Gemeinschaftsgesetzgeber in Art. 2 Abs. 1 lit. o Prospekt-RL^[138] ebenfalls den Term Organismen für gemeinsame Anlagen, ergänzt ihn aber um den Zusatz eines anderen als des geschlossenen Typs. Die Tatsache, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber in Anhang I Abschnitt C Nr. 3 MiFID ganz allgemein Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen benennt, ohne diese durch einen Zusatz einzuschränken, lässt nur den Schluss zu, dass grundsätzlich Anteile an Investmentfonds jeglicher Art, gleichgültig ob offen oder geschlossen und unabhängig der Rückzahlungsmodalitäten, unter Anhang I Abschnitt C Nr. 3 MiFID fallen sollen.^[139]

[...]

^[1] VO (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl. L 177 v. 4.7.2008, 6.

^[2] RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der RL 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der RL 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der RL 93/22/EWG des Rates, ABl. L 145 v. 30.4.2004, 1.

^[3] EuGH v. 12.11.1969 - Rs. 26/69 (Stauder), Slg. 1969 419, Rn. 3; EuGH v. 7.7.1988 - Rs. 55/87 (Moksel), Slg. 1988, 3845, Rn. 15; EuGH v. 20.11.2001 - Rs. C-268/99 (Jany), Slg. 2001, I-8615, Rn. 47; EuGH v. 27.1.2005 - Rs. C-188/03 (Junk), Slg. 2005 I-885, Rn. 29 ff.

^[4] Henninger, Europäisches Privatrecht ,289 f.; Riesenhuber, Riesenhuber, § 11 Rn. 42a.

^[5] Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. C 83 v. 30.3.2010, 47 (Konsolidierte Fassung).

^[6] EuGH v. 26.2.1991, Rs. C-292/89 (Antonissen), Slg. 1991 I-745 Rn. 17 f.; Köndgen, Riesenhuber, § 7 Rn. 39 f.; Riesenhuber, Riesenhuber, § 11 Rn. 37.

^[7] VO (EG) Nr. 44/2001 des Rates v. 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. L 12 v. 16.1.2001, 1.

^[8] VO (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), ABl. L 199 v. 31.7.2007, 40.

^[9] RL 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 19.5.1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssyste-men, ABl. L 166 v. 11.6.1998, 45.

^[10] Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht v. 19.6.1980, ABl. L 266 v. 9.10.1980, 1.

^[11] Vgl. Leible, Rom I und Rom II, 43 ff.; Spickhoff, Bamberger/Roth, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 12.

^[12] EuGH v. 6.10.1982 - RS 283/81 (C.I.L.F.I.T.), Slg. 1982 3415 Rn. 20; EuGH v. 11.7.1985 - Rs. 105/84 (Danmols Inventar), Slg. 1985 2639, Rn. 26 f.; Franzen, Privatrechtsangleichung, 481; vgl. Scheibeler, Begriffsbildung durch den EuGH, 270 f.

^[13] Riesenhuber, Riesenhuber, § 11 Rn. 4 ff.

^[14] EuGH v. 18.1.1984 - Rs. 327/82 (Ekro), Slg. 1984 107, Rn. 13 f.; Franzen, Privatrechtsangleichung, 476.

^[15] KOM (2005) 650 endg.

^[16] Vermerk des Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 13853/06 JUSTCIV 224 CODEC 1085, 6 ff. Die Dokumente des Rates der Europäischen Union sind abrufbar im Internet unter <http://www.consilium.europa.eu/documents> (Stand 1.6.2012).

^[17] Vermerk der Delegation des Vereinigten Königreiches für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 13035/06 ADD 4 JUSTCIV 196 CODEC 948, 5; Vermerk der österreichischen Delegation für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 13035/06 ADD 5 JUSTCIV 196 CODEC 948, 3; Vermerk der spanischen Delegation für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 13035/06 ADD 18 JUSTCIV 196 CODEC 948, 3.

^[18] Vermerk des Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 16353/06 JUSTCIV 276 CODEC 1485, 6 ff.

^[19] Vermerk der Delegation des Vereinigten Königreiches für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 5857/07 JUSTCIV 16 CODEC 81.

^[20] Vermerk der Kommissionsdienststellen für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 7418/07 JUSTCIV 55 CODEC 228.

^[21] Vermerk der Delegation des Vereinigten Königreiches für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 8805/07 JUSTCIV 106 CODEC 408.

^[22] Vermerk der irischen Delegation für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 10365/07 JUSTCIV 156 CODEC 630.

^[23] Mäntysaari. Law of Corporate Finance,12.

^[24] Mankowski, RIW 2009, 98, 100 f.

^[25] Vgl. Martiny, MüKo BGB, Vor Art 1 Rom-I-VO Rn. 15a.

^[26] VO Nr. 1 [des Rates der EWG] zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, ABl. 17 v. 6.10.1958, 385.

^[27] Vgl. Riesenhuber, Riesenhuber, § 11 Rn 32 f.

^[28] Rötting/Lang, EuZW 2012, 8 ff.

^[29] RL 2006/73/EG der Kommission v. 10.8.2006 zur Durchführung der RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. L 241 v. 2.9.2006, 26.

^[30] VO (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission v. 10.8.2006 zur Durchführung der RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie, ABl. L 241 v. 2.9.2006, 1.

^[31] Begr. RegE, FRUG, BT-Drucks. 16/4028, 52.

^[32] Müller, Rom-I-VO, 53 f.

^[33] Vgl. Krimphove, EuR 597, 617.

^[34] Vgl. Assmann, Assmann/Schneider, § 2 WPhG Rn. 5; vgl. Lehmann, Finanzinstrumente, 289 ff.

^[35] Magnus, Staudinger, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 25; Staudinger, Schulze et al., Art. 1 Rom-I-VO Rn. 2 m.w.N.

^[36] Ausführlich Schmitt, BKR 2010, 366 ff.

^[37] Begr. RegE, FRUG, BT-Drucks. 16/4028, 54.

^[38] Vgl. Ballwieser, MüKo HGB, § 247 HGB Rn. 53; Wehowsky, Erbs/Kohlhaas, § 2 WpHG Rn. 5; a.A. Müller, Rom-I-VO, 135.

^[39] Vgl. Müller, Rom-I-VO, 161.

^[40] Giuliani/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 33, 43.

^[41] Vgl. Nielsen/Jäger, Schimansky/Bunte/Lwowski, § 120 Rn. 319.

^[42] Vgl. Scherer, Boujong/ Ebenroth/Joost/Strohn, § 1 DepotG Rn. V1409.

^[43] Im Ergebnis ebenso Müller, Rom-I-VO, 146.

^[44] KOM (2005) 650 endg., 5; Martiny, MüKo BGB, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 51.

^[45] Ashcroft/Ashcroft, Law for business, 232 f.; Burn, Baums/Cahn, 220; James, Richardson's Guide, 9; Lawrence, Negotiable Instruments, 2 f.

^[46] Giuliani/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 33, 43.

^[47] Brödermann/Wegen, Prütting/Wegen/Weinreich, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 16; Müller, Rom-I-VO, 147 ff.

^[48] Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-61, I-63 Fn. 16.

^[49] Ausführlich Assmann, Assmann/Schütze, § 6 Rn. 1 ff.

^[50] Kotzur, RW 2011, 229, 232.

^[51] Kalss, Riesenhuber, § 20 Rn. 27 ff.

^[52] So auch Magnus, Staudinger, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 66 f.

^[53] Bělohlávek, Rome Convention, Rn 01.783 ff.; James, Richardson's Guide, 14 ff., Müller, Rom-I-VO, 141 f. m.w.N.

^[54] Im Ergebnis ebenso Müller, Rom-I-VO, 154 f.

^[55] Martiny, MüKo BGB, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 52 m.w.N.

^[56] Vgl. Maultzsch, Oetker, § 363 HGB Rn. 2 ff.

^[57] BT-Drucks. 10/504, 84.

^[58] Martiny, MüKo BGB, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 53.

^[59] Brödermann/Wegen, Prütting/Wegen/Weinreich, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 16; Magnus, Staudinger, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 69.

^[60] Garcimartín Alférez, EuLF 2008, I-63.

^[61] Giuliani/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 33, 43.

^[62] Kieninger, Ferrari et al., Art. 1 Rom-I-VO Rn. 20.

^[63] Gottwald/Kolmann, Gottwald, § 132 Rn. 93.

^[64] Giuliani Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 33, 44.

^[65] BGH NJW 1987, 1141, 1142.

^[66] KOM (2005) 650 endg., 5.

^[67] Müller, Rom-I-VO, 170 Fn. 413.

^[68] Kieninger, Ferrari et al., Art. 1 Rom-I-VO Rn. 20; Magnus, Staudinger, Art. 1 Rom-I-VO Rn. 87; Mankowski, NZG 2010, 201, 205; vgl. Reithmann, GmbHR 2009, 699.

^[69] Ferrari, Ferrari et al., Art. 4 Rom-I-VO Rn. 1 m.w.N.

^[70] Vermerk der Kommissionsdienststellen für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 7418/07 JUSTCIV 55 CODEC 228, 6.

^[71] Leible/Lehmann, RIW 2008, 528 ,537.

^[72] Thorn, Rauscher IPR, Art. 4 Rom-I-VO Rn. 14.

^[73] Magnus, Staudinger, Art. 4 Rom-I-VO Rn. 17.

^[74] Ausführlich Magnus, Staudinger, Art. 4 Rom-I-VO Rn. 30 f.

^[75] Im Ergebnis ebenso Müller, Rom-I-VO, 242 f.

^[76] Magnus, Staudinger, Art. 4 Rom-I-VO Rn. 100 f.

^[77] Bierman/Struycken, NiPR 2009, 416, 420.

^[78] Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf v. 11.4.1980, BGBI. 1989 II S. 588.

^[79] Die deutsche Fassung ist gemäß der Unterzeichnungsklausel des CISG nicht verbindlich.

^[80] Vermerk der Kommissionsdienststellen für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 7418/07 JUSTCIV 55 CODEC 228, 2 f.

^[81] Garcímartin Alférez, Volken/Bonomi, 247 f.

^[82] Spickhoff, Bamberger/Roth, Art. 4 Rom-I-VO Rn.50.

^[83] Lehmann, Ferrari/Leible, 89 f.

^[84] Einsele, WM 2009, 289, 292.

^[85] Vgl. Magnus, Staudinger 2002, Art. 28 EGBGB Rn. 581 ff. m.w.N.

^[86] Garcímartin Alférez, Volken/Bonomi, 247.

^[87] Einsele, WM 2009, 289, 292; Göthel, ZIP 2011, 505, 508.

^[88] Vermerk der Kommissionsdienststellen für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 7418/07 JUSTCIV 55 CODEC 228, 5.

^[89] Vermerk der Delegation des Vereinigten Königreiches für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 5857/07 JUSTCIV 16 CODEC 81, 4; Vermerk der Kommissionsdienststellen für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 7418/07 JUSTCIV 55 CODEC 228, 3.

^[90] Ausführlich Thieme, Wertpapierdienstleistungen, 313 ff. m.w.N.

^[91] Begr. des Kommissionsentwurfs [MiFID], KOM(2002) 625 endg., 6 f.; Vermerk der Kommissionsdienststellen für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 7418/07 JUSTCIV 55 CODEC 228, 3.

^[92] Lehmann, Finanzinstrumente, 294 f.

^[93] Vermerk der Delegation des Vereinigten Königreiches für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I), 5857/07 JUSTCIV 16 CODEC 81, 4; so auch Mankowski, RIW 2009, 98, 102.

^[94] Kraus, Sprachpolitik, 192.

^[95] Berichtigung der RL 2004/39/EG, ABl. L 45 v. 16.2.2005, 18, 21.

^[96] Vgl. Lehmann, Finanzinstrumente, 289 ff.

^[97] Lehmann, Finanzinstrumente, 99 f.

^[98] Vgl. Assmann, Assmann/Schneider, § 2 WPhG Rn. 43 m.w.N.

^[99] Bitz/Stark, Finanzdienstleistungen, 329.

^[100] Staikouras/Gabrielides, Avgouleas, 36.

^[101] Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 7 f.

^[102] Müller, Rom-I-VO, 55.

^[103] Vgl. Lehmann, Finanzinstrumente, 309 f.

^[104] Mankowski, IHR 2008, 133, 143.

^[105] Vgl. Müller, Rom-I-VO, 58 f.

^[106] Vgl. Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 18; vgl. Lehmann, Finanzinstrumente, 319.

^[107] Brandt, Kümpel/Wittig, Rn. 15.25 ff.

^[108] Siehe oben, S. 9.

^[109] Die Abkürzung CESR steht für Committee of European Securities Regulators und bezeichnet den zur Unterstützung der Kommission in Bezug auf den Erlass von Durchführungsrichtlinien und -verordnungen auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts eingesetzte Ausschuss der Europäischen Wertpapierregulierungsbehörden; vgl. Kronke/Haubold, Kronke/Melis/Schnyder, 1424 f.

^[110] CESR/05-290b, 84, abrufbar unter <http://www.esma.europa.eu/system/files/05_290b.pdf> (Stand 1.6.2012).

^[111] Ohne Unterscheidung zwischen Übertragbarkeit und Umlauffähigkeit Müller, Rom-I-VO, 61; Assmann, Assmann/Schneider, § 2 WPhG Rn. 7 ff. Ohne Unterscheidung zwischen Umlauffähigkeit und uneingeschränkter Übertragbarkeit Brandt, Kümpel/Wittig, 15.29 ff. Wie hier jedoch K. Müller, Heidel, § 2 WPhG Rn. 3; Schnorbus, Berrar et al., § 2 WpPG Rn. 4 ff. (bezogen auf § 2 Nr. 1 WpPG, der über die Art. 2 Abs. 1 lit. a Prospekt-RL, 69 MiFID auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 MiFID rekurriert).

^[112] So etwa Müller, Rom-I-VO, 69 f.

^[113] Siehe oben, Fn. 1.

^[114] Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 25 m.w.N.

^[115] Als Zertifikate werden kapitalmarktfähige, strukturierte Schuldverschreibungen bezeichnet. Sie sind nicht mit den Aktienzertifikaten des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a MiFID zu verwechseln. Weiterführend Eck, Zerey, § 4 Rn. 1 ff. Indexzertifikate bezeichnen Zertifikate, deren Rückzahlungsbetrag sich nach der Wertentwicklung eines Index richtet. Basketzertifikate bezeichnen Zertifikate deren Rückzahlungsbetrag sich nach der Wertentwicklung eines vom Emittenten zusammengestellten Korbes von Finanzinstrumenten richtet.

^[116] Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 29 m.w.N.

^[117] Eck, Zerey § 4 Rn. 8 f.; weiterführend Reiner, Derivative Finanzinstrumente, 57.

^[118] Vgl. zur Behandlung von Index- und Basketzertifikaten im Anwendungsbereich der OGAW-RL Hanten, Zerey, § 23 Rn. 63 (77 f.).

^[119] Vgl. Nelson, Capital Markets Law, 67 f.

^[120] Vgl. Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 29.

^[121] Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 17 m.w.N.

^[122] Im Ergebnis ebenso: Müller, Rom-I-VO, 66; a.A.: Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 19 m.w.N.

^[123] CDI und ADR bezeichnen Instrumente, welche die Handelbarkeit von Wertpapieren außerhalb ihres Heimatmarktes erleichtern sollen.

^[124] Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 21.

^[125] Ausführlich Lehmann, Finanzinstrumente, 326 ff.

^[126] Ausführlich Müller, Rom-I-VO, 67.

^[127] Zur Typologie von Derivaten siehe unten, S 29.

^[128] Begr. RegE, FRUG, BT-Drucks. 16/4028, 54.

^[129] Vgl. Assmann, Assmann/Schneider, § 2 WpHG Rn. 36 m.w.N.

^[130] Becker, Investition und Finanzierung, 128.

^[131] So auch Müller, Rom-I-VO, 78.

^[132] Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) v. 16.7.2007, BGBI. 2007 I S. 1330

^[133] Begr. RegE, FRUG, BT-Drucks. 16/4028, 54. Demnach ging der deutsche Gesetzgeber entgegen dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 und 1a WPhG davon aus, dass Commercial Papers stets Geldmarktinstrumente sind.

^[134] Assmann, Assmann/Schneider, § 2 WpHG Rn. 37; Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 32 m.w.N.

^[135] RL 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 302 v. 17.11.2009, 32. RL 2009/65/EG ersetzte nach ihrem Art. 117 S. 2 zum 1.7.2011 die RL 85/611/EWG, auf welche Art. 4 Abs. 1 Nr. 24 MiFID noch verweist.

^[136] Vgl. Müller, Rom-I-VO, 87.

^[137] Begr. RegE, FRUG, BT-Drucks. 16/4028, 54.

^[138] RL 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 4.11.2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der RL 2001/34/EG, ABl. L 345 v. 31.12.2003, 64.

^[139] Der Begr. des RegE jedoch folgend: Assmann, Assmann/Schneider, § 2 WPhG Rn. 34; Kumpan, Schwark/Zimmer, § 2 WPhG Rn 30.